劳动法观察 | 员工能否同时与两个用人单位存在劳动关系？

龚    圣   上海邦信阳中建中汇律师事务所    律师

用人单位在聘用员工时，通常会与员工约定，不允许员工同时与其他单位建立劳动关系。但在实务中，员工与两个用人单位签订劳动合同或建立劳动关系的情形多有出现。我们接受咨询时发现，这种“多重劳动关系”往往是历史遗留下来的问题，多数是由于员工法律意识的淡薄，社会法制的不健全导致的。

虽然根据我国《劳动合同法》的规定，如果该员工与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。但该条款并不是完全禁止员工与其他单位建立劳动关系，那么如果在单位知情的情况下，员工同时与两个用人单位有劳动关系，在发生纠纷时应当怎样理清员工与两方的关系呢？

我们以一个案件为例：当事人在A公司自1996年起工作至2017年，从事农机的喷漆、除锈和装配的工作，但是没有签订劳动合同。与此同时，当事人1996年与B公司签订了劳动合同，但却没有实际在B公司工作过，只是社保由B公司缴纳，且每月支付当事人200元人民币。后2017年A公司通知当事人回家休息，并且不再支付其工资。当事人与A公司沟通时，A公司认为当事人工作单位应该是B公司。基于以上情况，我们进行了法律研究，主要解决以下几个问题：

1. 劳动关系和劳务关系的区别；劳动关系的要素有哪些；社保是否构成劳动关系的必须要素？

2. 如果成立劳动关系，这两个企业是否可以与之解除劳动关系，没有签订劳动合同的后果是什么？

如何界定劳动关系

在劳动法、劳动合同法以及相关的司法解释和条例中，没有关于劳动关系和劳务关系两者区别的说明，两者的区分只在学说中有明确：比如劳动关系具有从属性，劳务关系没有从属性；劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》调整，劳务关系由《民法》、《合同法》调整。

关于劳动关系的确认，上海市高院有两个现行有效的文件曾经就此做过说明：《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中明确在没有签订劳动合同的情况下，应当根据下列几个方面来确定劳动关系：

① 用人单位向劳动者支付劳动报酬；

② 劳动者付出劳动是用人单位业务的组成部分或劳动者实际接受用人单位的管理、约束；

③ 用人单位向劳动者发放“工作证”或“服务证”等身份证件、或填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或不为反对意见的。

不接受用人单位管理、约束、支配，以自己的技能、设施、知识承担经营风险，基本不用听从单位有关工作指令，与用人单位没有身份隶属关系的，不是用人单位的劳动者，人民法院可根据双方关系的实际状况来确定双方的法律关系。

同时，在《上海市高级人民法院劳动争议案件几个问题的讨论纪要》中也有相关规定：

（1）劳动者已实际付出劳动并从用人单位取得劳动报酬；

（2）用人单位对劳动者实施了管理、指挥、监督的职能；

（3）劳动者必须接受用人单位劳动纪律和规章制度的约束。

劳动者虽然向单位提供劳动（务），领取报酬，但双方未形成身份上的从属关系的，不是劳动关系；发生报酬等争议的，应根据双方法律关系性质（如加工、定作、承揽、运输等）予以处理。

通过对相关类型案例的研究，可以发现，基本上在判决中所依据来确定劳动关系的就是以上几个要求，当然在具体案件中细节可能各有不同，但是一个基本的标准就是要通过证据判断出员工和用人单位之间具有“从属性”。在比较过的案例当中，有的可以凭一个公司开的“工作证明”就认定（2017）沪01民终11354号 。

关于社保是否是构成劳动关系的必要组成部分，无法从相关规定中看出劳动关系的成立必须考察社保的缴纳。在《劳动合同法》中，相关的约定是：1、在劳动合同中应该就社保作出明确规定2、如果用人单位不依法缴纳社保则员工可以解除合同。在我们这个案子中，一个单位是签了合同没有真正工作，但却一直缴社保；而另一个单位则是工作了21年却没有签订劳动合同。法律并没有明确，社保之于劳动关系的必要性。在（2017）沪01民终11940号，（2017）沪01民终13802号案例中法院认为社保的缴纳是认定劳动关系的一个重要要素。

关于本案中，劳动者与两个单位的劳动关系确认，我们可以通过上述规定来判断：当事人在A公司的工作没有签订劳动合同，如果他们之间满足从属性的要求，当事人的工作也是该单位的主要业务组成部分，那么则可以判断当事人和A公司之间存在劳动关系。而当事人和B公司之间的关系在《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》中有规定：

劳动者长期不提供正常劳动，用人单位又未解除劳动关系的，可以认定双方劳动关系处于中止履行状态，中止履行期间用人单位和劳动者不存在劳动法上的权利义务关系。

确实，当事人与B公司之间更接近本条规定，员工没有实际劳动，用人单位也并未支付劳动报酬。尽管当事人的社保一直在B公司缴纳，但因其本人主张自己是在A公司工作的，因此我倾向于认为当事人和B公司的劳动关系不成立。

劳动者与单位之间的法律责任

在这种情况下，我们分别看两个用人单位如果要解除劳动合同的情况。如果是B公司，如果我们能够确定两者的劳动关系处于中止履行状态，那么劳动合同的解除应该不会导致法律规定的那些赔偿或补偿。而对于A公司，如果我们通过之前所述的条件可以确定，两者间成立劳动关系，那么按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的规定：

第七条 用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

根据这个规定，我们已经可以确定A公司应该：1. 支付当事人11个月的工资; 2. 与当事人签订无固定期限的劳动合同。

而且当事人目前满足“在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年”的条件，单位不可以无过失性解除（《劳动合同法》第四十条、第四十一条）与当事人的劳动合同。

但是如果本案当事人想要主张这个相当于11个月工资的赔偿，将面临一个重要问题：诉讼时效。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于什么是知道或应当知道的时间，并没有更明确的法律规定，不过通过我们对相关案例的研究(2018)晋0581民初193号、(2017)皖0103民初7568号，可以发现，大多数的法院都是以用工之日后的第二个月为诉讼时效的起算时间，也有从工作满一年时起算的。但不管是用哪一种，法院都应该不会认可像本案这样二十多年未签合同要求赔偿的主张，本案当事人都很可能也无法得到这11个月工资的赔偿。

总结

通过对该案例的分析，我们对于如何认定劳动关系以及怎样处理这样的“多重劳动关系”有了更多的认识。然而即便如此，在本案中，当事人的维权过程因为缺乏主要证据仍然困难重重。还有很多像本案当事人一样的人，他们的合法权利无法得到保障。我们期待在未来，我们的国家有更健全的法制体系，更好地去解决这样在特定历史时期造成的问题。

案例摘要：

▋（2017）沪01民终11354号

徐建国主张浦林公司与徐某存在劳动关系，为此提供浦林公司出具的“工作证明”予以佐证，该证明已明确载明“徐某系我单位上海浦林城建工程有限公司三林地区养护班组民工，从事市政养护工作”。浦林公司主张徐某与案外人XX公司存在劳动关系，与其公司不存在劳动关系，为此提供其公司与XX公司签订的劳务分包合同、XX公司企业公示信息予以佐证。虽然浦林公司已举证证明该公司与XX公司存在工程分包的关系，但未进一步提供证据证明徐某接受XX公司的管理，以及徐某从XX公司领取劳动报酬等。故浦林公司提供的证据不足以推翻“工作证明”，因此浦林公司就其公司主张未提供充分证据予以证明，应承担相应举证不能的法律后果。

▋（2017）沪01民终11940号

而楷丰劳务公司为罗某缴纳了2016年9月的社会保险是不争的事实。楷丰劳务公司对于其在与罗某不存在劳动关系的前提下，为何要为罗某缴纳社会保险，并未作出令人信服的解释或提供相关的证据。故原审法院认定罗某与楷丰劳务公司在2016年9月1日至同月25日期间存在劳动关系，并无不当。

▋（2017）沪01民终13802号

对于建境公司为谢付彪办理社会保险，建境公司虽抗辩称系为谢付彪购房代为缴纳社会保险，但未能提供任何证据予以证明，对谢付彪为何乘坐建境公司车辆亦未能作出合理解释，应承担不利后果。

▋ (2018)晋0581民初193号

本案中，原告刘涛自2014年10月起就到被告处工作，即2014年10月1日就是被告用工之日。原告刘涛应自2014年11月起即应知道其有权向被告主张支付每月二倍工资，故刘涛申请劳动争议仲裁期间为2015年11月前，现刘涛于2017年12月28日向高平市劳动争议仲裁委员会提出劳动仲裁，显然已超过仲裁时效。

▋ (2017)皖0103民初7568号

劳动者主张未签书面劳动合同的双倍工资，应受一年仲裁时效的限制。本案中，韩春于2015年3月26日入职丰恒公司，至2016年3月26日工作满一年，则仲裁时效至2017年3月26日已届满。而韩春于2017年5月25日申请仲裁时，该项诉请已超过仲裁时效，故对其主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额，本院不予支持。

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