企业促销活动常见法律风险及合规建议
曾昭旺 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
在市场竞争日趋激烈的背景下，促销活动成为了企业提升产品销量和增加消费者关注度的重要方式。促销作为一类重要的商业行为，涉及的法律法规比较多，实践中因企业不了解相关法律规定而导致违规促销，遭受行政处罚或被消费者（尤其是职业打假人）索赔的案例十分常见。笔者根据自身合规法律服务经验结合相关法律规定，梳理了企业促销活动中一些常见的法律风险并提出合规建议，希望对提升企业促销的合规性有所帮助。
促销活动相较于其他商业行为，具有较强的目的性、时效性和主观性。目的性集中体现为企业希望通过促销，直接提升产品销量或市场占有率；时效性体现为促销活动一般都有期限限制，通过设定较短的促销期限，刺激消费者购买促销商品；主观性体现在企业可以根据自身情况，自主设定促销的方式、期限、范围。
由于促销具有较强的主观性，所以实践中的促销方式多种多样，根据不同的标准，企业促销活动可以分为不同的类型。
根据促销时间的不同可分为：
1. 季节性促销，如服装类的换季促销；
2. 节假日促销，如五一、中秋、国庆、元旦等重要节假日的促销活动；
3. 企业庆典促销，如大型商超开展的店庆促销、开业促销等；
4. 电商平台特有的促销，如6.18、双十一、双十二等。
根据促销的方式不同可分为：
1. 价格促销，即通过调整商品价格来吸引消费者购买，包括打折、降价等；
2. 附赠式促销，即在商品价格保持不变的前提下，通过向消费者提供各类与商品配套的金钱或实物；
3. 抽奖式促销,即在价格不变的情形下，向消费者提供抽奖机会从而吸引消费者前来购买。
根据促销的对象不同可分为：
1. 面向消费者的促销，即以终端消费者为参与对象的促销活动，常见于终端零售行业企业；
2. 面向交易相对方的促销，主要是指生产厂家对经销商、上游企业对下游企业的开展的促销。
广告宣传是促销的必经环节，伴随着各类促销活动的频繁出现，促销广告也成为了实务中非常重要的一类广告。促销广告的内容一般由两部分组成：一是商品相关信息，如性能、功能、产地、用途、质量、成分、生产者、有效期限等，二是促销信息，如折扣信息、补贴政策、抽奖方案、赠送内容等。其中商品信息具有较强的客观性，依法需根据商品本身的实际情况，如实进行宣传，而促销信息则无必须遵循的固定套路和模式，其内容受商家的主观影响很大，加上《广告法》并未针对促销广告设定专门条款，导致促销广告违反法律规定的情形比较常见。实践中促销广告中常见的法律风险主要有以下几类：
1. 赠送商品信息表示不明确。这是促销类广告最为常见的违规行为，根据《广告法》第八条第二款的规定，广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的，应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式，未明示的可以处以10万元以下罚款。例如商场开展促销活动发布广告宣传“购物满599送皮带一条、购物满999送裤子一条”，某公司开展充值促销，发布广告宣传“充1000元送200元，送指定红酒一瓶”均存在赠送商品信息表示不清楚的风险。
2. 促销活动范围表述不清楚。促销活动范围一般包括时间范围、地域范围、参与促销的商品、商家范围，这些信息均是开展促销活动的重要信息，如不表述清楚存在误导消费者的可能。例如某品牌汽车厂商开展促销活动，宣传活动期间到店购车即可享受相应的优惠政策，实际上该优惠仅限部分车型，但在广告中并未明确表示优惠活动的适用车型范围。
3. 促销广告内容不真实。真实性是所有广告都必须遵守的基本原则，促销广告内容的真实性包括两个方面：一是产品信息应真实，对产品本身的宣传介绍内容要真实，二是促销信息应真实，其中促销信息的真实性是促销广告中容易忽视的问题，例如企业促销宣传“百万红包大放送，全民嗨翻天”、“新年百万红包大派送”等涉及促销奖金金额、奖品总数、奖项设置等内容的，企业同样需要提供相应的证据证明该促销信息内容的真实性，否则存在虚假广告的风险。
价格促销是最为常见的促销方式之一，结合《国家发展改革委关于<禁止价格欺诈行为的规定>有关条款解释的通知》（以下简称《通知》）的规定以及执法部门查处的价格违法案例，企业价格促销中常见的法律风险有以下几种情形：
1. 虚构原价。虚构原价是指经营者在促销活动中，标示的原价属于虚假、捏造，并不存在或者从未有过交易记录。虚构原价的发生原因之一是对商家“原价”概念的理解容易出现误区，认为曾经销售过的价格（如促销活动前一个月之前销售过的价格）或者原来设定的价格就是原价，但是法律意义上的“原价”是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格；如果前七日内没有交易，以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。另外在连续的促销活动中，首次促销活动中的促销让利难以准确核算到单个商品或者服务的，应当以首次促销活动中单个商品的结算价格作为计算下次价格促销活动时的原价。
2. 虚假优惠折价。虚假优惠折价是指经营者在促销活动中，标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。虚假优惠折价的发生原因一方面是商家对原价的理解容易出现错误，例如将促销活动前并未实际成交的标价作为原价，以此计算折后价格；另一方面有些商家故意先涨价，再将涨价后的价格宣传为“原价”，不符合原价必须是前七日内在本交易场所成交，有交易票据的最低交易价格的要件。
3. 虚构特价。“特价”促销也是价格促销的常见方式之一，根据《禁止价格欺诈行为的规定》的规定，在促销活动中标示的“特价”等价格表示无依据或者无从比较的属于价格欺诈，常见的“表示无依据或无从比较”情形主要是指本次促销前商品的实际成交价格并不高于标称的特价价格。
4. 新店开业或新品上市促销中使用“原价”。在新店开业或者新品上市期间，开展价格促销活动是十分常见的营销方式，但在此类价格促销活动期间使用“原价”、“原售价”、“成交价”的，存在价格欺诈的风险。根据《通知》的规定，经营者对未销售过的商品开展促销活动，不得使用“原价”、“原售价”、“成交价”等类似概念，误导消费者认为该商品在本经营场所已有成交记录，否则属于价格欺诈。
5. 赠品价格标示不实或限制性使用条件未标明。在促销活动中采取赠送其他赠品或者服务的，对馈赠物品或者服务的价格或价值标示不真实明确，或不如实标示馈赠物品的品名、数量或者馈赠物品为假劣商品的，以及经营者采取返还有价赠券或者积分返利等方式开展促销活动，有价赠券或者积分返利附加了使用条件，没有在赠券或者经营场所显著位置明确标示或者含糊标示的，属于价格欺诈。
抽奖也是常见的促销方式之一，根据2018年1月1日新实施的《反不正当竞争法》（简称《反法》）第十条第（三）项的规定，经营者开展抽奖式有奖销售，最高奖的金额不得超过五万元（旧《反法》为五千元），否则构成抽奖式巨奖销售，执法部门可处以5-50万元罚款。虽然新旧《反法》对抽奖式有奖销售的最高金额均规定的十分明确，但实践中仍有不少企业会违反这一规定，常见的有以下情形：
1. 不以购买为前提的抽奖超过法定最高额仍有可能构成巨奖销售。一些商家对“有奖销售”的含义把握不准确，认为只有在消费者发生实际购买行为的前提下进行的抽奖才属于有奖销售，认为对不以实际购买行为为前提的抽奖活动（例如“到店即可参加抽奖”，“成为会员即可抽奖”）不属于有奖销售。1998年4月2日，原国家工商行政管理局在《关于有线电视台在提供电视节目服务中进行有奖竞猜是否构成不正当竞争行为的答复》中明确“不论向商品的购买者提供奖品，还是向其他有关当事人提供奖品，只要经营者以促销商品为目的，均可构成有奖销售”，所以在执法实践中，获奖的主体不限于购买者，只要是以促销商品为目的的抽奖都属于有奖销售，如常见的扫码抽奖、注册会员抽奖、到店摇一摇抢红包均属于有奖销售。
2. 以物品使用权作为奖品的，物品的价格超过法定最高额的构成巨奖销售。在抽奖式有奖销售活动中，对于非现金的物品或其他利益作为奖品的通常以其正常市场价格折算奖品金额。但是在以物品使用权作为奖品的情形下，一些企业对如何计算奖品的最高金额把握不准确，认为可以按照使用年限进行折算金额，例如实务中一些企业在促销中以向中奖者提供汽车的使用权作为奖品。根据《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》，经营者以价格超过5000元的物品的使用权作为奖励的，不论使用该物品的时间长短均构成不正当竞争。因此以汽车等物品的使用权作为奖品的，按照汽车或者其他物品的价格来认定奖励的金额，不考虑使用权的年限。
3. 利用社会福利彩票、体育彩票作为奖品，彩票最高奖的金额超过法定最高额的构成巨奖销售。抽奖送彩票也是常见的促销方式，虽然彩票本身的购买金额可能仅有5元、10元，但是如果中奖者可能获得的最高奖金超过抽奖式有奖销售法定最高额的，按照《国家工商行政管理局关于有奖促销中不正当竞争行为认定问题的答复》的规定，仍构成巨奖销售。例如淘宝在2014年双12活动中，通过移动端扫描二维码送彩票（彩票的最高中奖金额超过5000元）的方法间接推广移动客户端，被杭州市余杭区监管部门认定为违规有奖销售。
商品赠送、积分奖励、消费返利等都是常见的促销手段。在商家直接面向消费者的促销中，因消费者不属于《反法》下的商业主体，因此面对消费者的商品赠送、积分奖励等各种促销一直以来都不存在商业贿赂的法律风险。但是生产厂家面向经销商，上游企业面向下游企业开展的促销过程中的商业贿赂风险，在《反法》修订前后出现了非常大的变化。
在1993年版《反法》下，由于交易相对方没有被排除在商业贿赂的受贿主体之外，所以生产厂家面向经销商，上游企业面向下游企业的赠送、返利、积分促销等被认定为商业贿赂的案例非常常见，在旧《反法》下该类促销存在很大的商业贿赂风险。
在2018年1月1日新《反法》实施后，由于普通商业领域中的交易相对方不再属于商业贿赂的受贿主体，因此普通商业领域生产厂家面向经销商，上游企业面向下游企业的赠送、返利、积分奖励等促销基本可以排除商业贿赂的法律风险。但是，如下特定领域和特殊情形的促销，在新《反法》下仍存在商业贿赂的风险：
1. 生产厂家或上游企业跳过经销上或下游企业，直接将促销相应的奖励、激励给到经销商或下游企业的员工，由于该经销商或下游企业的员工属于“交易向对方的工作人员”这一受贿主体，因此符合商业贿赂的形式要件，存在被认定为商业贿赂的法律风险。
2. 向特殊行业的交易相对方提供财物赠送、销售返利等促销。对于涉及公共利益、具备公共服务职能或具有市场独占地位的公用企业（如医疗、教育、供水、供电等企业），因其具有特殊的市场地位，供应商向其进行额外的利益给付存在损害终端消费者利益的可能，因此执法机构可能依据“穿透原则”认定终端消费者为实际的交易对象，将表面上的交易相对方认定为“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”或者“利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”，从而认定促销赠送、返利构成商业贿赂。例如药企在药品、医疗设备的销售过程中，向公立医疗机构赠送礼品或财物，仍存在被认定为商业贿赂的风险。
3. 在面向经销商或下游企业的促销中，给经销商或下游企业的商品折扣未如实入账。按照新《反法》的规定，经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，但经营者向交易相对方支付折扣应当如实入账。接受折扣的经营者也应当如实入账。目前在实务中对于促销活动中给经销商或下游企业的商品折扣未如实入账的，是否可以按照继续商业贿赂处理仍有不同的观点，笔者认为在执法部门的执法态度尚未明确之前，仍不能排除被视作商业贿赂的风险。
1. 为避免促销广告内容表述不准确、不清楚、不明白的风险，在广告中可适当通过脚注说明的方式标明促销政策相关信息（尤其是限制性条件）、赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。如果促销政策内容较为复杂，不便在广告文案中详细标明的，则在简要标明必要信息的同时应告知消费者详细促销政策的信息获取途径，如标明“活动详情请见……”“扫码获取详细信息”等。
2. 为避免促销广告内容虚假，应注意在活动前期策划、中期实施、后期总结过程中注意形成、收集、保留能证明促销广告内容真实性的相关材料，一是注意向产品生产厂家收集并保留涉及产品功能性相关的产品说明、检测报告、实验报告、荣誉证书等；二是注意形成并保留促销政策真实性的相关材料，如开展促销活动的会议记录、促销策划文案、促销计划书、资金预算、奖金发放记录等。
3. 为避免价格欺诈风险，企业在价格促销活动中，一是要准确理解“原价”“特价”等价格表述的法定含义，避免因概念理解有误而造成价格欺诈；二是要掌握“原价”的禁止使用范围，避免在新店开业和新品上市促销中使用“原价”促销；三是价格标示和价格优惠要事实求是，不能虚构；四是对部分电商平台自动生成的“划线价”含义单独进行说明。
4. 为避免抽奖式巨奖销售的风险，企业无论以何种形式（包括以物品使用权、彩票为奖品，或不以实际商品买卖为前提条件等）开展的抽奖式促销，均应注意奖品的最高金额不得超过法定最高金额五万元。
5. 为避免商业贿赂的风险，在面向交易相对方的促销活动中，一是要尽量避免向具备公共服务职能或具有市场独占地位的非终端消费类公用企业进行赠送、返利；二是避免跳过交易向对方，直接将促销奖励给予交易相对方员工，如需奖励交易对方员工必需经过交易相对方书面同意或由交易相对方转交其所属员工；三是打折促销仍应按照财务会计制度规定明确如实记入财务账册，避免不记入财务帐、转入其他财务帐或者做假帐等。
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