破产管理人的回避制度
陈鹏 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师
与本案有利害关系者，不得担任管理人，以免影响公正履行管理人职责，这是各国破产立法的通例，从各国立法的具体规定看，对是否存在利害关系的认定主要是从身份关系、业务关系、利益关系等方面考虑。
因各国国情不同，对利害关系限定范围的规定，宽窄也有所不同。主要包括以下几类情况：
第一，正在或此前一定期限内（具体期限规定有所不同）在债务人企业中任职者，包括董事、高级管理人员或其他雇员等。
第二，债务人企业的股东（包括实际控制人）、关联企业、债权人、债务人、其他权益持有人或义务人（如保证人）等。
第三，正在为债务人或者其债权人等利害关系人提供诉讼代理等中介服务，正在或在此前一定期限内为债务人或者其债权人等利害关系人提供过相对固定的中介服务，如律师的法律顾问服务、会计师的审计与评估服务、投资银行的融资服务等。
第四，与债务人或债权人等利害关系人有较为重要的经济往来。
第五，前述各类人中的自然人的一定范围内的近亲属，如数代内的血亲或姻亲关系，甚至将具有同居关系、存在密友或公开的敌人关系也纳入此项之中。
最高院《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》（以下简称《规定》）第二十三条对利害关系做了进一步解释，包括以下几个情形：
（一）与债务人、债权人有未了结的债权债务关系；
（二）在人民法院受理破产申请前三年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；
（三）现在是或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经是债务人、债权人的控股股东或者实际控制人；
（四）现在担任或者在人民法院受理破产申请前三年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；
（五）人民法院认为可能影响其忠实履行管理人职责的其他情形。
据此，我国对“利害关系”主要是从经济关系、业务关系、身份关系方面界定的，实质性的判断标准是是否存在可能影响公正、忠实履行管理人职责的情形。
有一个实践中的问题需要特别指出，在破产特别是重整程序开始前，债务人、债权人或意向投资者可能会聘请律师等中介机构为顺利启动程序而事先提供法律、财务等服务。有的观点认为，在破产程序启动前存在这种中介服务就属于存在利害关系，该中介机构不得在此后启动的破产或重整程序中再担任管理人。
笔者认为还对此应综合考虑：
第一，中介机构为企业破产或重整程序提供预先服务，这是市场经济发展的客观需要，也有助于破产法的顺利实施和案件正确审理，是让市场发挥资源配置机制的表现，应加以鼓励。
第二，为了通过重整程序更好地挽救企业，为了在法律规定的有限时间内完成重整，现在人民法院都提倡实行债务人自行预重整程序，而自行预重整程序的进行是肯定需要中介机构的事先服务的。将提供预先服务视为中介机构存在利害关系，禁止其在破产程序中担任管理人，将严重影响债务人自行管理和预重整程序的适用。
第三，为当事人提供破产预先服务，性质应当有别于《规定》中所述禁止任职的“提供相对固定的中介服务”或“担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问”的服务。禁止任职类的服务，通常是在冲突的利益博弈中去维护委托人一方的利益，由于事先某一独立利益关系的存在而可能影响后续管理人职责的公正履行。而破产预先服务与管理人工作职责并不存在利益冲突，两者在事务性质上具有同一性和延续性，在利益方面具有一致性和相容性。破产预先服务的立足点，是依据公平维护多方当事人权益的破产法解决企业的挽救或清算问题。预先服务本身并不会形成与破产程序利益以及管理人职责相对立的独立利益，不存在影响忠实履行管理人职责的利害关系矛盾，与破产程序启动后提供的管理人服务也没有本质区别。更何况企业的破产特别是重整还必须在破产程序内进行充分协商，期间还有法院与债权人会议的监督，包括对重整计划草案的表决，乃至对管理人的更换，有足够的制约机制。所以，破产预先服务本身是不具有影响公正、忠实履行管理人职责情形的，反而是有助于管理人职责的顺利实现。
但是也会存在例外，如果在前期的破产预先服务中，由于中介机构的原因，不能依法公正、忠实地履行服务职责，甚至引发利害关系人之间的矛盾，可能导致其在后续的管理人工作中也难以公正履行职责，人民法院则可以认定其属于破产法规定的“人民法院认为不宜担任管理人的其他情形”，不予指定，即便指定了，法院也可以依据债权人会议申请或者法定职权予以更换。
需要特别提出的，对“有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责”这一规定的理解。
一种观点认为，只要存在法律规定的情形，就属于影响忠实履行管理人职责，无需考虑情节问题；而另一种观点认为，仅仅存在法律规定的情形，还不足以认定构成管理人禁止任职的情况，还要看其是否达到影响忠实履行管理人职责的程度。
笔者认为《规定》列举的各种情况只是存在利害关系的一般外观表现，在一定情况下仍需要法院依据实际情况进行必要的裁量判断。
通常认为，存在利益冲突的身份关系属于管理人任职的禁止性情形。如果中介机构、清算组的人员与当事人存在立法规定不得担任管理人的身份关系时，如任职关系、亲属关系，对于此种情况人民法院是无裁量权的，因为这种身份关系的性质是没有裁量余地的。
但对于某些业务关系、经济关系是否属于法律规定的情况，是否达到可能影响到公正履行管理人职责的程度，有时则存在可以考虑的情节。例如，如何认定“相对固定的中介服务”，律师在一定期间内为当事人连续代理多个独立诉讼能否认为是相对固定；又比如，“与债务人、债权人有未了结的债权债务关系”包括哪些情况，正在为债权人提供有偿的非固定的中介服务如诉讼代理，尚未支付的代理费用，是否属于未了结的债权债务关系，如果数额很小，因为与担任管理人的利益相差悬殊，是否可以认为不足以构成实质利益冲突，这些情况有时可能需要人民法院进行适当的裁量。
不过如果现存情况会构成身份冲突，则不能担任管理人，如律师在一个与债务人之间的小案件中担任债权人的诉讼代理人，仅从案件代理利益的角度看可能不足以构成实质利益冲突的，但是在担任管理人以后，将代表债务人应对诉讼，就会变成对双方的代理，这一利益冲突不解决，就不应被指定为管理人。
在破产案件的处理中，管理人作为沟通法院、债权人、债务人、投资人及其他利害关系人各方的桥梁和纽带，保持充分中立、客观性的重要程度不言而喻，完善管理人利害关系回避制度，也是平稳推进破产工作进程的前提和保障。
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