“中国国家队”统一招商背后的法律问题分析（三）：竞争及反垄断角度分析

戎朝 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人律师

上官凯云 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师

在前面的文章（“中国国家队”统一招商背后的法律问题（二）：主体资格及权利基础）中，我们首先提出并简要分析了《中国国家队联合市场开发方案》（以下简称《方案》）中值得关注的几个法律问题，并从《方案》实施的主体资格和权利基础的角度进行了深入分析。

根据《方案》规定，“在10-15个行业类别范围内，由总局以‘中国国家队’的名义统一进行市场开发，各项目中心（协会）在此范围内不再自行开发”。要实现对“中国国家队”名称商业开发权的控制，总体上可以通过行政管理和商标注册来达到目的。在上一篇文章中，我们对两种方式的权利基础都进行了详细的分析，并对体育总局的行政管理权限提出了质疑。实际上，《方案》的实施可能会使各个项目中心（协会）以及赞助商之间的竞争秩序受到干预，本文将在上文的基础上，试从行政垄断的角度进一步分析总局的行为对相关市场带来的影响是否超出行政权力的范围构成行政垄断。

一

什么是行政垄断

垄断包括垄断状态和垄断行为，垄断状态是经济学概念，从法律上来说，垄断状态并不违法，法律所要规制的是垄断行为。垄断行为又包括行政垄断和经济性垄断。行政垄断是指行政主体（包括职权性行政主体和授权性行政主体）及其所属部门无视市场竞争秩序，滥用行政权力在某些特定行业或领域（主要指竞争性行业或领域）排除、限制其他市场竞争者合法竞争的违法性行为或市场状态。[1]

政府具有调节市场、宏观管控的作用，社会各个团体的运作也离不开政府的管理，但就像经济垄断中具备市场支配地位的企业可以通过垄断协议、经营者集中达到排除限制竞争的效果一样，当行政机关所掌握的权力能够影响行业的竞争时，行政管理和行政垄断就是一线之隔。在法律规定范围内运用行政权力干预市场，即便产生了排除竞争的效果，也是法律所允许的，即法律在制定之初已经对该种行为带来的垄断与带来的影响进行了衡量，如国家对供水供电的垄断、价格、行政管制等。但当行政机关超出法律规定滥用行政权力，作出影响市场竞争的行政行为时，我们就需要分清是否存在“借管理之名施垄断之实”的情况了。

由于历史发展和社会因素的原因，我国体育社团普遍存在“政企不分”的现象，市场与政府的紧密程度要高于其他普通产业，因此很容易在长期的管理中失去市场活力，在这一背景下我们更加要谨慎审视行政权力对市场的干预。

二

体育赞助市场中的竞争关系

如果一个产品没有竞争市场，那么它就会形成自然垄断，只有在竞争市场中，行政主体的干预才有可能构成行政垄断，因此首先要确定《方案》所涉及的体育行业中的竞争市场和市场主体。

1.

商业开发权是否属于可竞争的市场资源

“中国国家队”称号的使用主要分为两部分，一部分是作为名称在体育赛事中使用，一部分是进行商业开发中结合赞助商品牌的使用。对于前者来说，正如上一篇文章分析，“中国国家队”称号的使用权是各个单项运动协会基于事实享有的权益，各个单项协会运动代表队天然能够在相应国际比赛中使用“中国国家队”的称号，这种使用不属于竞争的范畴。但是对于“中国国家队”称号的商业开发权来说，称号本身具有较高的知名度，背后的体育赛事也有庞大的消费者资源，对这一称号的商业赞助能够给企业带来经济效益，各赞助单位需要通过竞争获得有限的赞助权，从这一角度来看，这一称号的赞助资格就属于可竞争的稀缺资源。

此外，可能有人会提出质疑，总局只收回了“中国国家队”称号的商业开发权，各项目中心（协会）仍然可以使用本项目国家队的称号（如“中国游泳队”）进行招商，同样是对国家队级别的赞助，总局收回一个称号的开发权是否足以影响市场的竞争。由于《方案》目前尚未实施，实际将产生影响也无从得知，但应当注意到“中国游泳队”表明的是队伍的名称，在任何比赛中只要成员属于该队伍就可以使用，但“中国国家队”的称号只能在代表国家参赛的国际赛事中才能使用，因此该称号具有的商业价值更高且是不可替代的。其次，从行业模式和经营习惯来看，在各单项运动的国际赛事中，该项目的国家队习惯直接被称呼为“中国国家队”，例如在世界花样滑冰锦标赛中，通常不会再称呼“中国花样滑冰队”，因为整个比赛都是各个国家的花样滑冰队，简化称呼为“中国国家队”更加符合表达的习惯。

2.

商业开发权的相关市场主体

市场竞争是指两个或两个以上的市场主体为同一经济利益而进行的角逐行为。[2]就“中国国家队”称号商业开发权这一商品的市场中存在两类市场主体。一类是该称号的权利人也就是对应的卖方，基于“中国国家队”称号本身含义的限制，只有各单项运动协会能够产生真正意义上的中国国家队并有资格对该称号进行使用和商业开发。这类市场主体由于持有相同的商品，对于有限的赞助商资源而言，各主体之间具有竞争关系。另一类是卖方市场主体，也就是各赞助商之间为获得有限的“中国国家队”称号商业赞助权而产生的竞争主体。  

根据《方案》的规定，“中国国家队”称号的统一商业开发权将由总局收回，而现有的商业合同则由总局合作的企业支付一定的金额进行赎买。这一波操作将直接改变各市场主体原有的竞争关系和竞争状态，这一行为是否符合法律规定还需要从《方案》所带来的影响进行逐一分析。

三

《方案》中可能构成行政垄断的行为分析

根据体育总局发布的《方案》内容，体育总局将直接对针对“中国国家队（TEAM CHINA）”名义的市场开发，在开发类别范围内，由总局装备中心代表总局与项目中心（协会）签署《中国国家对联合市场开发协议》，装备中心与合作企业签署《框架协议》，项目中心（协会）在总局的框架协议下与合作协议签署具体的《执行协议》。针对有偿让渡的类别[3]，由总局装备中心、项目中心（协会）与合作企业签署三方协议。

从上述内容可以发现，总局实际上直接参与了“中国国家队（TEAM CHINA）” 称号的商业开发，甚至直接作为合同一方对外签署协议，作为竞争主体站在了市场的第一线。鉴于我国体育社团 “政企不分”的现状仍然较为普遍，各社团在长期的政府主导下活动，竞争机制不如普通市场活跃，更加容易出现以行政管理之名实施行政垄断之实的现象，对体育行业的市场竞争带来极为不利的影响。

1.

可能涉嫌强制经营者从事垄断行为

体育总局直接参与签订协议的行为可能涉嫌强制经营者从事垄断行为。根据《方案》规定，体育总局要求各个项目中心（协会）在其与合作企业签署的《框架协议》下与合作企业签署具体的《执行协议》。也就是说，各项目中心（协会）所签订的《执行协议》并不是自己选择或洽谈的，而是必须要在框架协议下签订，更像是一个傀儡协议，签订对象以及主要条款的控制仍然是体育总局的框架协议。

体育总局通过《框架协议》强制各项目中心（协会）与指定合作企业签署《执行协议》的行为直接排除了各项目中心（协会）作为“中国国家队（TEAM CHINA）”称号的权利主体对其商业开发权的竞争权利。各项目中心丧失了通过价格、差异化特征、自身建设等竞争力来获取更高商业回报的机会，而是必须根据《框架协议》统一对赞助商报价，实际上《方案》的规定导致了各项目中心（协会）达成了横向垄断的效果。根据《反垄断法》第36条规定：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。垄断行为中包括垄断协议，横向垄断属于垄断协议的一种，尽管各项目中心（协会）没有直接签订垄断协议，但《方案》的实施将必然导致各项目中心（协会）形成横向垄断的事实。

2.

可能涉嫌构成行政权力限定商品

体育总局统一开发合作企业的行为可能涉嫌构成行政权力限定商品。根据《方案》规定：“总局负责统一开发能够满足中国国家队备战总体需求的相关合作企业”，也就是说不但《执行协议》要在总局的《框架协议》下签订，连签订对象各项目中心（协会）都无从选择。根据《反垄断法》第32条规定，行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。目前《方案》并未表明体育总局如何确定相关合作企业，但各项目中心（协会）作为“中国国家队（TEAM CHINA）”的权利主体和商业合作执行者，却无法通过竞争的方式选择合作的企业，体育总局的这一规定可能构成了限定购买指定商品的行政垄断行为。

3.

产生排除、限制市场竞争的结果

根据《反垄断法》第37条规定，行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定。体育总局作为《方案》的制定者和发布者，尽管目前尚未有具体的实施细则，但《方案》的实施若产生了排除、限制市场竞争的效果，就应当反思其合法性。

(1)统一开发可能构成“集中出售”从而限制竞争

原本各个项目中心（协会）派出的国家代表队都可以使用“中国国家队”这一称号，若《方案》实施，“中国国家队（TEAM CHINA）”称号的商业开发权将被集中到体育总局手中，体育总局可能构成 “集中出售”导致限制竞争。

①集中出售导致各个协会之间的竞争减弱。对于运营得较好、水平较高的协会而言，其原本更有机会争取到高价赞助从而获取更高的利润。总局收回开发权后，各个协会只能相对平均地分配所取得的收益，实际上削弱了各个协会的竞争。

②集中出售减少了赞助商的竞争。《方案》的实施使得市场上只有一个“产品”，原本各个赞助商可以有机会接触各个运动协会，在不同的项目中赞助“中国国家队”，总局集中出售后，各个赞助商只有一个选择，竞争范围被大大限制，参与该市场活动的机会也普遍降低。

③集中出售可能构成滥用市场支配地位的行为。假设这一称号的归属是体育总局，那么在这一称号的市场中，体育总局属于具有支配地位的机构，统一开发的行为可能会构成滥用市场支配地位；假设这一称号在各项目范围内归属各项目中心（协会），那么总局收回统一开发的行为可能就涉嫌横向垄断行为。

(2)独家赞助权限制了各赞助商之间的竞争

根据《方案》规定，“每个行业只选择唯一一家合作企业，赋予其赞助中国国家队的独家排他权”。实际上这一规定使得在类别范围内的赞助商想要获得赞助权益就需要打败所有竞争对手。结合总局对“中国国家队”名称的集中销售，加上“独家赞助”，将使得绝大多数的竞争者难以进入到体育赛事的赞助市场中。

(3)不合理的搭售

作为“集中销售”的附带效果，根据《方案》规定，赞助商一旦中标就将是对中国国家队下所有项目的赞助。原本各个赞助商结合其自身商品或服务的特点可以选择对其营销有利的项目进行选择赞助，若《方案》实施，即便赞助商对其他运动项目无心赞助，也被迫一并“搭售”。比如跑鞋产业的企业，原本就不需要赞助中国国家游泳队。

四

各市场主体可以采取的救济方式

行政执法上自反垄断法实施以来一直由国家发展和改革委员会（与价格相关的行为调查），国家工商行政管理总局（与价格无关的行为调查）和商务部（经营者集中审查）三家执法。2018年3月，中共中央发布《关于深化党和国家机构改革的决定》和《深化党和国家机构改革方案》，经过改革，反垄断的审查将由原来的三个国家机构整合至国家市场监督管理总局下。新反垄断局执法工作包括经营者集中审查，垄断协议案件调查，滥用市场支配地位和行政垄断调查，不再分散到各个部门审查。[4]改革后的管理变得更加清晰，各市场主体如果认为《方案》的实施构成行政垄断可以直接向反垄断局进行投诉举报，要求反垄断局进行调查。

五

结论

我国体育行业长期“政企不分”是行政权力容易超出范围干预竞争的一个重要因素，但在反垄断法已经明确规定行政机关不得滥用行政权力排除、限制竞争的情况下，体育总局作为国务院分管体育事业的行政机关，也同样应当在法律规定的范围内运用行政权力对体育事业进行监督和管理。根据上文的分析不难发现，《方案》的内容直接运用行政权力对“中国国家队”称号商业开发权竞争市场的干预，并且可能会产生排除、限制竞争的结果，尽管《方案》本意是为了促进体育事业的发展，但实现这一目的也要充分考虑市场竞争的合理性，好心办坏事的社会治理结果在历史上并不少见，在法律规定的范围内发挥监管职能实现宏观调控才是正确合理的选择，这也是保护管理者自身的正确之道。

注释：

[1] 陈兵：《行政垄断个论》，载《经济前沿》2001年第9期。

[2] 王晓晔：《反垄断法》，法律出版社2011年版，第3页。

[3] 根据《方案》规定，确保完成备战资金的情况下（预计完成5-7个类别的开发），总局将剩余的类别有偿让渡给项目中心（协会）自行开发。

[4] 杨晨，杨扬：《中国反垄断执法制度的变革及其影响》，

https://mp.weixin.qq.com/s/kMYkPa6-k24AFTGSzseUaw2018.11.19访问。

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