再议托管人的职责边界

刘慧 上海邦信阳中建中汇律师事务所 合伙人

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金衢 上海邦信阳中建中汇律师事务所 律师助理

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一

问题的由来

2018年7月，因阜兴集团旗下私募基金管理人失联、导致托管行上海银行浦东分行遭到投资人围堵的事件，引发了资管行业对于托管人职责边界的大讨论，甚至中国证券投资基金业协会（“基金业协会”）和中国银行业协会（“银行业协会”）作为行业自律组织也亲自下场，从各自行业角度阐明对于托管人具体权责的态度。

2019年3月18日，银行业协会发布了《商业银行托管业务指引》（“《指引》”），被业界普遍认为是对于2018年7月关于托管行职责范围讨论的、来自行业协会的正面回应。就托管行职责范围而言，《指引》除在第十二条正面规定了托管行的职责范围[1]，还在第十五条对托管行的职责进行了排除性规定，即明示特定事项不属于托管人的职责范围，例如投资者的适当性管理、交易项目及信息的真实性、托管产品的本金及收益保证、自身职责之外的连带责任[2]等等。

应该说，银行业协会之所以对托管行的权责如临大敌、严防死守，用两个条款进行正反面强调，主要原因在于目前市场参与机构、监管机构、以及投资人对于托管人的职责边界理解未能达成一致，给托管行带来了较大的压力。就去年7月基金业协会和银行业协会的隔空喊话来看，基金业协会认为在私募基金中，管理人和托管人构成《证券投资基金法》（“《基金法》”）项下的共同受托人，因此托管人应履行《基金法》项下的法定职责，包括投资监督、以及召开基金份额持有人大会等。而银行业协会认为，私募股权投资基金不受《基金法》规制，因此私募股权投资基金的托管人也无需按照《基金法》的规定承担托管责任，其托管职责应以《私募投资基金监督管理暂行办法》以及合同约定为准，主要是资产保管、资金清算、核算估值、投资运作监督、信息披露、独立建账、资料保管等事项。可见，两个行业协会对于托管人从业所需依据的法律规定存在方向性的分歧。

在站队之前，让我们先来回顾一下托管制度在我国的发展历程。

二

制度的发展

1997年11月14日，届时的国务院证券委员会发布了《证券投资基金管理暂行办法》，首次提到了托管制度。其第十五条规定：经批准设立的基金，应当委托商业银行作为基金托管人托管基金资产，委托基金管理公司作为基金管理人管理和运用基金资产。第十九条规定：基金托管人应当履行下列职责：（一）安全保管基金的全部资产；（二）执行基金管理人的投资指令，并负责办理基金名下的资金往来；（三）监督基金管理人的投资运作，发现基金管理人的投资指令违法、违规的，不予执行，并向中国证监会报告；（四）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值及基金价格；（五）保存基金的会计帐册、记录15年以上；（六）出具基金业绩报告，提供基金托管情况，并向中国证监会和中国人民银行报告；（七）基金契约、托管协议规定的其他职责。《证券投资基金管理暂行办法》作为我国首次颁布的规范证券投资基金运作的部门规章，为我国基金业的规范发展奠定了规制基础。应该说，托管制度在我国进行基金行业的顶层设计时即被纳入，是基金行业的基础制度之一。

2003年10月28日，《基金法》正式发布，对托管人的任职资格、履行职责、行为规范、任职程序等进行了全面的规定，托管制度在法律层面正式确立，其适用范围为公募基金。随着2012年我国对《基金法》进行的修订，私募证券投资基金纳入《基金法》的所辖范围，该等托管制度的适用范围也从公募基金扩张到私募证券投资基金。

在此前后，伴随着我国资管业务的迅猛发展，托管制度纷纷被相应的监管机构（主要是银监会、证监会及保监会）通过部门规章的形式，广泛引入到银行理财产品、证券公司/基金子公司资管计划、保险投资计划等金融产品中。

2018年4月，资管行业的重磅监管文件《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》（“资管新规”）正式发布。资管新规第十四条规定，本意见发布后，金融机构发行的资产管理产品资产应当由具有托管资质的第三方机构独立托管，法律、行政法规另有规定的除外。根据资管新规第三条，资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。

至此，除了部分由私募基金管理人发起设立的私募基金可依合同约定不托管之外（但随着基金业协会备案标准的日益严格，这部分基金的范围越来越小），其他的资产管理产品均需安排托管。托管制度经过二十余年的发展，已经成为资产管理行业的基础制度之一。

三

托管制度下的基础法律关系

虽然名称上都叫做托管，但在不同的资产管理产品中，投资人、管理人以及托管人形成的基础法律关系却可区分为“信托”和“委托”两种，而这种基础法律关系的差异，意味着托管人职责的重大差别。概言之：

在信托的法律关系下，托管人对于基金投资人除履行合同约定义务之外，还需履行《信托法》项下受托人的信义义务。学界通说认为，信义义务是针对对于处置别人的事务有裁量权的人所增加的特别义务。信义义务项下涵盖忠实义务、谨慎（善管注意）义务、分别管理义务、亲自执行义务等等。

如上文所述，托管制度在我国是随着基金业的发展而发展的，首次对于托管制度给与法律上认可的是《基金法》。那么，对于《信托法》与《基金法》下托管人权利义务的差异之处理，因《基金法》构成《信托法》的特别法，其对托管人的权利义务有特别规定的，从其规定。没有约定的，按照《信托法》的规定处理。

在委托代理的法律关系下，托管人对基金/管理人履行《民法总则》和《合同法》项下的受托人义务。在委托的法律关系下，受托人的主要义务为遵守委托人的指示办理受托事项。由于委托事务的裁量权还是由委托人享有，相应的，受托人的注意义务也仅为一般的注意义务。

下面，我们分别就依据《基金法》、《信托法》所组建的资管产品下，各方的法律关系进行讨论，进而辨识公募基金、私募证券投资金、基金公司/证券公司/期货公司及其子公司发行的专项计划、私募股权投资基金、保险计划等各类资管产品中，托管人应承担的责任范围。

首先，《基金法》项下的投资人、管理人、托管人之间构成信托法律关系。

基金中的投资人即为信托法律关系下的委托人及受益人，管理人及托管人为信托法律关系下的受托人，基金财产为信托财产。基金业协会提出的托管人与管理人构成“共同受托人”观点的法律依据亦源于此。但是，需澄清的是，此处的“共同受托人”是一个提炼后的概念，不属于《信托法》下直接定义的“共同受托人”（《信托法》下的共同受托人处理信托事务对第三人所负债务，应当承担连带清偿责任）。依据《基金法》所募集设立的基金，包括公募基金以及私募证券投资基金，托管人的职责均应遵守《基金法》的有关规定。对于《基金法》未做规定的，应按照《信托法》规定执行。

鉴于此，受《基金法》管辖的公募基金、私募证券投资基金项下的托管人，均与投资人构成信托法律关系，需向投资人履行《基金法》项下的托管人义务，还需遵照《信托法》履行有关的信义义务。

此外，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司等发行的资产管理产品，其所依据的上位法均为《基金法》，该等资产管理产品下托管人的权责应按照《基金法》的规定执行。

其次，《信托法》项下的委托人、受托人、受益人之间构成信托法律关系；但是保管人并非信托法律关系当事人，保管人和受托人之间构成委托代理的法律关系。

纵观《信托法》，其并未提到信托财产保管制度。关于信托计划财产保管的规定，始见于银监会2009年2月发布的《信托公司集合资金信托计划管理办法》。该办法第十九条规定，信托计划的资金实行保管制。对非现金类的信托财产，信托当事人可约定实行第三方保管，但中国银行业监督管理委员会另有规定的，从其规定。信托计划存续期间，信托公司应当选择经营稳健的商业银行担任保管人。信托财产的保管账户和信托财产专户应当为同一账户。信托公司依信托计划文件约定需要运用信托资金时，应当向保管人书面提供信托合同复印件及资金用途说明。根据上述规定，信托产品中的托管人，系受托人根据监管要求、为信托计划聘请的信托财产保管人。同时，根据银监会的监管要求，保管人还享有一定的监督权限[3]。但是，这种监督仍不能改变保管人与受托人之间的委托代理的基础法律关系。

同理，在保险资产管理机构依据《保险资金运用管理办法》设立的保险资管产品中，委托人、受托人、受益人之间构成信托法律关系[4]，保管人和受托人之间构成委托代理的法律关系。

再次，私募股权投资基金不适用《基金法》，其投资人、管理人构成信托法律关系。托管人和基金构成委托代理关系。

《基金法》第二条规定：在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。根据该等规定，进行证券投资活动的基金适用《基金法》。而私募股权投资基金所投资的对象不包含证券，因此《基金法》没有私募股权投资基金的适用空间。

另一方面，根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第二十条规定，募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同 ）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。募集其他种类私募基金，基金合同应当参照 《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定，明确约定各方当事人的权利、义务和相关事宜。根据该等规定，非证券类私募基金，对于《基金法》项下关于各方权利义务的条款仅为“参照”，而非“适用”。从这个角度，我们侧面看到私募股权投资基金不适用《证券投资基金法》。

基于上述分析，私募股权投资基金不适用《证券投资基金法》，则托管人不会与投资人构成信托关系，其法律关系依然回归到合同法以及民法总则下的委托代理关系。

四

再议托管人的职责边界

上文主要辨析了市场上大部分资管产品下的托管人与投资人/管理人的关系。接下来，让我们回归本文主题，在“信托”以及“委托”的法律关系下，分别探究托管人的职责边界。

在信托法律关系下，托管人必定会受到《基金法》的规制。则托管人的职责，首先按照《基金法》的规定界定，其后根据《信托法》的有关规定执行。

根据最新的《基金法》，托管人的职责包括：（一）安全保管基金财产（二）按照规定开设基金财产的资金账户和证券账户；（三）对所托管的不同基金财产分别设置账户，确保基金财产的完整与独立；（四）保存基金托管业务活动的记录、账册、报表和其他相关资料；（五）按照基金合同的约定，根据基金管理人的投资指令，及时办理清算、交割事宜；（六）办理与基金托管业务活动有关的信息披露事项；（七）对基金财务会计报告、中期和年度基金报告出具意见；（八）复核、审查基金管理人计算的基金资产净值和基金份额申购、赎回价格；（九）按照规定召集基金份额持有人大会；（十）按照规定监督基金管理人的投资运作；（十一）国务院证券监督管理机构规定的其他职责。

在委托的法律关系下，托管人的职责应遵照合同约定、以及有关监管部门对于特定资产管理产品下托管人的要求（如银保监会对于信托产品、保险资产管理产品中的托管人的职责有分别的规定），其后按照民法总则、合同法的有关规定处理。

最后，回到文首提及的《指引》，一方面，其所规定的托管人正面职责小于《基金法》列明的职责范围内，但其兜底条款列明“（托管人应履行）法律法规明确规定的其他托管职责”，使得该等指引的约定与《基金法》可以顺畅衔接；另一方面，其所拒绝承担的职责下，亦安排了除外条款。即如《指引》规定的不承担责任的情形与“法律法规规定或托管合同约定”不符合，托管人仍要按照法律法规规定和托管合同约定的范围承担责任。可见，银行业协会本次更新《指引》，主要目的在于厘清一些明显不属于托管行职责范围的内容，对于各界可能有争议、有待于司法实践进一步检验的职责范围，更新后的指引也保留了衔接的空间。

五

写在最后

各监管机构对于托管人职责边界的认识差异，从侧面反映了分业监管给整体行业带来的困惑。为什么同为“募集他人资金，组成专项计划对外进行投资”，由私募基金管理人做管理人，其托管人需承担委托下的受托人责任；而由证券公司子公司来做管理人，其托管人就需承担信托下的受托人责任？其本质还是在于，分业监管的对象是市场主体，不同的市场主体对应不同的监管机构，监管力度的差异在所难免。而这个问题的根本解决，有赖于对资管产品出台统一的上位法对其中的参与主体的法律地位进行统一的、一致的规定，实现从机构监管过渡到行为监管。从去年资管新规的落地我们已经可以看到这种趋向，银监会本次更新《指引》也只是发展过程中的引导之举。

附注：

[1]《商业银行托管业务指引》第十二条规定：托管银行开展资产托管业务，应当根据法律法规规定和托管合同约定，承担下述全部或部分职责：（一）开立并管理托管账户；（二）安全保管资产；（三）执行资金划拨指令，办理托管资产的资金清算及证券交收事宜；（四）对托管资产的资产、负债等会计要素进行确认、计量，复核受托人或管理人计算的托管资产财务数据；（五）履行投资监督和信息披露职责；（六）保管托管业务活动的记录、账册、报表等相关资料；（七）法律法规明确规定的其他托管职责。

[2]《商业银行托管业务指引》第十五条规定：托管银行承担的托管职责仅限于法律法规规定和托管合同约定，对实际管控的托管资金账户及证券账户内资产承担保管职责。托管银行的托管职责不包含以下内容，法律法规另有规定或托管合同另有约定的除外。（一）投资者的适当性管理；（二）审核项目及交易信息真实性；（三）审查托管产品以及托管产品资金来源的合法合规性；（四）对托管产品本金及收益提供保证或承诺；（五）对已划出托管账户以及处于托管银行实际控制之外的资产的保管责任；（六）对未兑付托管产品后续资金的追偿；（七）主会计方未接受托管银行的复核意见进行信息披露产生的相应责任；（八）因不可抗力，以及由于第三方（包括但不限于证券交易所、期货交易所、中国证券登记结算公司、中国期货市场监控中心等）发送或提供的数据错误及合理信赖上述信息操作给托管资产造成的损失；（九）提供保证或其他形式的担保；（十）自身应尽职责之外的连带责任。

[3]《信托公司集合资金信托计划管理办法》第二十一条保管人应当履行以下职责：

（一）安全保管信托财产；

（二）对所保管的不同信托计划分别设置账户，确保信托财产的独立性；

（三）确认与执行信托公司管理运用信托财产的指令，核对信托财产交易记录、资金和财产账目；

（四）记录信托资金划拨情况，保存信托公司的资金用途说明；

（五）定期向信托公司出具保管报告；

（六）当事人约定的其他职责。

第二十二条遇有信托公司违反法律法规和信托合同、保管协议操作时，保管人应当立即以书面形式通知信托公司纠正；当出现重大违法违规或者发生严重影响信托财产安全的事件时，保管人应及时报告中国银行业监督管理委员会。

[4]关于保险资管产品中，委托人、受托人和受益人之间构成信托还是委托的法律关系，市场上还是有所争议。我们倾向性认为各方构成信托法律关系。

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