求解疫情中企业人力成本之困 | 邦信阳中建中汇疫情与法系列（三）

邦信阳中建中汇疫情与法系列（三）劳动篇

本期作者：朱一  合伙人律师

上海邦信阳中建中汇律师事务所  公司部

引言：2020年的春节假期，全国笼罩在新冠状肺炎的阴影之下。近日，为了减少人员聚集，阻断疫情传播，国务院宣布将春节假期推迟至2月2日，各地政府随即出台政策将复工日期进一步推迟。各地的人保部门，在本次疫情中，纷纷发文要求企业承担很多法律规定以外的义务。例如，上海人保局要求单位对2月3日至2月7日在家上班的员工，给予补休或支付加班工资。又例如，北京市人保局和教委规定每户家庭可以有一名职工在家看护未成年子女，直到学校可以正常开学。

对于疫情期间劳动关系的处理，很多同行已撰文总结各地政策，回答关于人力资源合规处理的问题，笔者与此不赘。在维护劳动关系稳定的大背景下，面对某些地方人保部门激进的人力资源政策，企业固然需要考虑其合规成本，更需要考虑的是如何活下去，笔者谨以本文，从节省人力资源成本的角度，来探讨企业可以选择的路径。

一、 违反政府规定提前复工，是企业不能踩的红线

对于各地推迟复工，很多中小企业，为了尽快恢复生产经营，咨询律师最多的问题，即是如果不理会政府推迟复工的政策，提前组织员工复工，需要承担什么法律风险。

政府决定采取的推迟复工措施，是政府根据《传染病防治法》，为了防止传染病传播所采取的紧急措施。未经准许提前复工，会给用人单位以及决策人本身，带来巨大的风险。如果单位违反紧急措施，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任[1]；造成严重突发事件的，要承担行政责任[2]；并且，如果造成传染病传播或有传播的严重危险的，还将导致企业和主要责任人承担刑事责任[3]。

且从实际经营风险的角度出发，一旦有一名员工疑似患有新冠肺炎，将导致整个单位的员工进行隔离，势必影响用人单位的正常生产经营。对于用人单位来说，除允许提前复工的行业外，违反政策提前复工的法律风险及实际危险均非常大，不建议用人单位踩红线提前复工。

二、 进行经济性裁员估计困难重重，因而企业需要负担的经济成本较高

疫情过后，由于旅游业、餐饮业等企业失去了春节期间的大量订单，估计很多企业将生存艰难。现在即有企业咨询能否以经济性裁员来削减人员成本。针对个案，我们当然需要结合企业的具体情况才能给出建议。但是，在大方向上，一般企业可能难以达到法律规定的经济性裁员标准。

受疫情影响的用人单位进行裁员的一个重要理由，是根据《劳动合同法》第四十一条的规定，“以生产经营发生严重困难”为理由裁减人员。然而，进行经济性裁员需要向劳动行政部门报告，而劳动行政部门在接受报告过程中，往往采用当地政府自行设置的“口径”，企业情况需要满足口径，人保局方接受企业的报告。例如，上海市的某些区需要企业连续亏损两年，且亏损的绝对值要占企业投资总额的一定比例，方认为企业构成“生产经营发生严重困难”；而另有一些省市，要求企业一定要连续三年符合当地困难企业的标准，方可认定是“生产经营发生严重困难”。另外，即使劳动行政部门接受用人单位“报告”，用人单位的裁员决定，还需要接受劳动仲裁和司法的考量。根据目前各地人保局政策，“不裁员”或“少裁员”是政府的维稳目标。根据过往经验，当维护劳动关系的稳定性成为某段时间政府的工作重点时，用人单位进行裁员的决策，往往需要接受比平时更加严苛的审视。

考虑到违法解除劳动合同，需要支付的裁员成本是正常解除劳动合同经济补偿金的两倍，因此，我们预测，企业受疫情影响进行经济性裁员，恐怕难以压缩成本，反而会使其成本加大。

三、 企业可考虑的缩减成本之道

在不能通过经济性裁员缩减成本的情况下，企业必须基于现有情况，缩减人员成本。笔者认为，企业大体有如下几个方向可以考虑：

1. 复工期间安排员工在家工作，以补休形式而不是加班工资的形式补偿员工的工作时间

从上海市的口径来看，从2020年2月3日至2月7日，如果员工在家上班或者因承担保障任务需至单位上班，企业应给予补休或200%的加班工资[4]。

为维持企业生产经营的连续性，对于具备在家工作条件的员工，企业的合理选择是从2月3日到7日要求员工在家工作。而如果需要支付加班工资，员工这五天的工作企业将多支付10天的工资成本（5个工作日*200%）。对于此种情况，企业的现实选择，是给员工安排补休假，并将补休假的休假期间延迟到未来的6个月到1年，如员工尚未休完，再向员工支付加班工资。理由如下：

首先，针对休息日加班，单位有权优先安排补休，如果实在无法补休完毕的，单位才需要支付加班工资。

其次，按照法律规定，对于标准工时制的员工，如在一个工资支付周期内无法就加班安排补休，则企业应该在下一个工资支付周期即支付加班工资。也就是说，员工2月份的加班工资，如果3月还是无法补休完毕，则企业应该在3月份工资中就发放加班工资，而无权再继续安排员工补休。但是，实操中，企业延长补休的周期，是一个法律风险不高的操作，原因有二：

其一，对于加班时间，无论员工是在多长时间内完成补休的，如果已经补休完毕的，司法实践中，不会要求用人单位再向劳动者支付一笔加班工资。唯一存在风险的，就是员工在第二个工资支付周期后拒不进行调休，那么用人单位即需要向员工支付加班工资；但是实践中，员工采取此操作，坚决拒绝调休的可能性极小。

其二，虽然上海人力资源和社会保障的官方公众号发表的文章《【聚焦】关于延迟企业复工相关问题，市人社局权威解答》提到，对于2月3日至2月9日在家上班的，应作为休息日加班，由企业给予补休或按规定支付加班工资。但是，该解答不是法律法规，不是政府规章，亦不是规范性文件，仅仅是上海市人保局关于延迟复工期间工资处理的“口径”，并不能作为法院裁判的依据。针对该段期间工作是否需要支付加班工资的问题，在疫情过后，用人单位的做法真正需要接受司法的考验时，法院未必会采用和人保局同样的口径。

2. 针对因道路封锁无法复工的员工安排带薪年休假

2月10日之前，各省市政府基本均发布了延迟复工的政策，用人单位根据该政策推迟复工，自然不应该再冲抵年假。但是，对于员工因政府道路封锁原因，在2月10日及以后，还是无法返岗上班的，建议用人单位安排员工休法定带薪年休假。

根据《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位“应根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”一般地，我们认为用人单位有统筹安排带薪年薪年休假的权利，虽然需要“考虑”职工本人的意愿，但是，不必和员工协商一致。我们注意到，一些省市（如广东省、苏州市）的人保部门，发文表示对于安排员工在未复工期间休年假，需和员工“协商一致”。为了有效规避风险，建议企业采用的操作方式，是首先要求所有不能复工的员工，主动向公司申请带薪年假；其次，对于不同意申请年假的员工，根据劳动合同履行地的情况予以分类，对于地方政府没有特别要求的地区，强制安排员工休年假。

3. 申请综合计算工时工作制

如果疫情持续，企业为了防疫需要仍然无法开展正常的生产经营活动，企业应考虑立刻申请综合计算工时工作制。

所谓综合计算工时工作制，是企业可以周、月、季度或年度为周期，要求员工集中工作、集中休息，在周期结束后，如果员工的工作时间超过周期内工作时间的总和，企业才需要支付加班工资的工作时间制度。举例而言，我国每个季度的法定标准工作时间是500个小时，如果员工实行以季度为周期的综合计算工时工作制，员工在第一个月工作时间是200个小时，公司不需要向其支付加班工资，而可以让员工在第二个月、第三个月休息，将其加班时间补休完毕。只有在一个季度公司还无法将其加班补休完毕，公司才有必要向其支付加班工资，且除法定节假日外，加班工资的倍数是1.5倍。

企业需要向所在地人保局申请，方可实施综合计算工时工作制，企业实行综合计算工时工作制，有两个好处：

首先，员工可以实行轮岗轮休，企业可先集中部分人员先进行生产，而无需支付加班工资，而在综合计算周期内安排员工补休，如果员工还是无法补休完毕，再支付加班工资。

其次，针对标准工时制员工周六、周日的加班，企业原本应该支付200%的加班工资，而实行综合计算工时工作制，企业只需要支付150%的加班工资即可。节省了0.5倍的加班工资。

根据过往经验，企业申请综合计算工时工作制，原本难度就不大。而目前各地人保局纷纷发文表示，企业可以要求员工集中工作、集中休息、轮岗轮休的方式恢复生产，相信审批难度会进一步降低。如果疫情继续，企业可以考虑尽快向所在地人保局申请实行综合计算工时工作制。

4. 停工停产，并在第二个工资支付周期起向员工发放基本生活费

因疫情影响，如果企业因为原材料不足、订单不足、人员无法复工等原因，致使企业无法开工的，企业可选择停工、停产。企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业无法安排员工劳动的，可向员工发放基本生活费。举例而言，在上海市，基本生活费的数额仅为最低工资标准[5]，而在北京，基本生活费仅为最低工资标准的70%。

笔者认为，停工停产是一种客观的状态，只要企业的实际状态是停工停产，且无恶意逃避责任（例如将原有订单恶意转入关联公司等情形），应该不再考虑企业停工停产的合理性和决策程序，均应在第二个工资支付周期起向员工支付基本生活费。但是，估计受此次疫情影响，很多企业的实际情况是“部分停工停产”，而不是“整体停工停产”。如不考虑疫情的大背景，笔者在一般情况下并不推荐用人单位采用“部分停工停产”的方式来减少人员成本，因企业还在生产经营且要降低部分员工工资，这在平时是一个极高风险的操作。但是，考虑到在疫情影响下，很多地区人保局发文均将停工停产作为企业减损的一种解决方案，企业如果确实存在“部分”停工停产的需要，需要详细论证，尤其是，需要考虑如下两点：

其一，部分停工停产的决定需要具备充分的合理性。例如，生产性企业因为严重缺乏原料，而确实需要大幅度缩减生产规模。或者因企业大部分员工无法返回，而确实无法组织员工开展生产活动。

其二，企业的部分停工停产计划需要经过民主程序和公示程序。根据《劳动合同法》第四条的规定，用人单位在制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定（即，“民主程序”）。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的重大事项决定公示，或者告知劳动者（即，“公示程序”）。笔者认为，如果企业决定整体停工、停产，因需尊重企业的经营自主权，裁审机关很少再去考量停工停产决策程序的合理性。但是，如果企业决定部分停工、停产，则在决定停工、停产的程序上、恢复生产的触发条件和时间上、留守人员的选定或人员轮流上岗的公平性上，需要根据《劳动合同法》的上述规定，进行民主程序和公示程序，方可减少法律风险。

受疫情影响，2020年必然是中小企业非常艰难的一年。希望能通过本文，给企业提供一些降低人力资源成本的可行之策，以使企业熬过寒冬。正所谓“皮之不存、毛将焉附”，只有企业能够在寒冬中活下来，才能够真正实现劳动关系的和谐、稳定。

注：本文不作为本所法律意见出具。且由于劳动法司法实践存在地域性差异，如遇具体情况，企业需根据企业所在地的司法实践情况进行经营决策。

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[1]《传染病防治法》第七十七条规定：“单位和个人违反本法规定，导致传染病传播、流行，给他人人身、财产造成损害的，应当依法承担民事责任。”

[2]《突发事件应对法》第六十四条规定：“有关单位有下列情形之一的，由所在地履行统一领导职责的人民政府责令停产停业，暂扣或者吊销许可证或者营业执照，并处五万元以上二十万元以下的罚款；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚：

（一）未按规定采取预防措施，导致发生严重突发事件的；

（二）未及时消除已发现的可能引发突发事件的隐患，导致发生严重突发事件的；

（三）未做好应急设备、设施日常维护、检测工作，导致发生严重突发事件或者突发事件危害扩大的；

（四）突发事件发生后，不及时组织开展应急救援工作，造成严重后果的。

前款规定的行为，其他法律、行政法规规定由人民政府有关部门依法决定处罚的，从其规定。”

[3]《最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》的通知》第四十九条规定“［妨害传染病防治案（刑法第三百三十条）］违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（一）供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的；

（二）拒绝按照疾病预防控制机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的；

（三）准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的；

（四）拒绝执行疾病预防控制机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。

本条和本规定第五十条规定的"甲类传染病"，是指鼠疫、霍乱；"按甲类管理的传染病"，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。”

中华人民共和国国家卫生健康委员会公告2020年第1号，已将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。

[4]除上海以外，截止至本文起草时，其他地区并无针对2020年2月3日至7日上班需要支付加班工资的规定或口径。

[5]《上海市企业工资支付办法》第十二条规定：“企业停工、停产在一个工资支付周期内的，应当按约定支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，企业可根据劳动者提供的劳动，按双方新的约定支付工资，但不得低于本市规定的最低工资标准。”虽然该条规定对于停工停产后第二个工资周期的支付标准，需要和劳动者协商，但是，通说认为，如果无法协商一致且未安排劳动者劳动的，应仅支付最低工资。

作者简介

朱一   合伙人

朱一律师，上海邦信阳中建中汇律师事务所合伙人。主要从事劳动法相关业务。她为客户提供各方面的劳动法意见，代理多家跨国公司进行劳动诉讼、仲裁；曾协助多家跨国公司进行劳动重组项目、裁员项目、股权激励项目等非诉项目。

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