《上海市优化营商环境条例》系列解读（一）：公平竞争审查与营商环境
2020年4月10日，《上海市优化营商环境条例》经上海市人大常委会审议通过，并自当日起施行。“法治，是最好的营商环境。”作为上海对优化营商环境的系统性立法，《上海市优化营商环境条例》本身即是营商环境进一步优化的体现。
《上海市优化营商环境条例》的亮点众多，为此我们将陆续推出本所律师关于该条例的解读，从公平竞争审查、信用管理、司法保障、破产制度等方面进行解读，敬请关注。
“营商环境”和“公平竞争审查”均是时下政府治理语境中的热词。国务院《优化营商环境条例》和《上海市优化营商环境条例》均提到了“公平竞争审查”，那么，公平竞争审查和营商环境之间是何种关系？本文拟从下列三个角度，谈谈粗浅看法。
“公平竞争”是公平竞争审查和营商环境优化共同的内在要求
公平竞争审查，是政策制定机关在起草或制定政策措施的过程中，基于一定标准对政策措施进行审查，评估其对市场竞争的影响，对于违反标准、排除限制市场竞争的政策措施，禁止出台或调整后出台的一项制度。根据《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》要求，“建立公平竞争审查制度，要按照加快建设统一开放、竞争有序市场体系的要求，确保政府相关行为符合公平竞争要求和相关法律法规”，“公平竞争”既是公平竞争审查制度的基本要求、也是该制度追求的目标之一，公平竞争审查的标准即是围绕建设全国统一市场和公平竞争而设置。
营商环境，是指市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件，是市场主体生存发展的制度环境或监管环境。优化营商环境，就是通过改革政府对市场的干预程度和干预方式、优化政府治理，降低制度性交易成本，以此激发市场活力。“市场化”是优化营商环境应当坚持的三大原则之一，而公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。优化营商环境强调坚持市场化原则，意味着公平竞争是优化营商环境的必然要求。《上海市优化营商环境条例》第二章“市场环境”从平等准入、扩大开放、涉企收费清单管理等角度，系统阐述了构建公平有序的市场环境，彰显着公平竞争的市场精神。
由此可见，公平竞争审查和营商环境优化，有一个共同的要求和目标，就是维护市场的公平竞争。
公平竞争审查制度是优化营商环境的有利抓手
《上海市优化营商环境条例》第六十四条第二款规定，“起草或者制定涉及市场主体经济活动的地方性法规、规章、规范性文件和其他政策措施时，应当按照规定进行公平竞争审查。”在该条例中特别提及公平竞争审查制度，这一制度可以成为优化营商环境的有利抓手。
公平竞争审查是预防和制止行政性垄断的有利手段。《上海市优化营商环境条例》第十四条要求“预防和制止滥用行政权力排除、限制竞争的行为”，公平竞争审查是对行政机关制定政策措施的“事前审查”，对于存在排除、限制竞争效果的政策措施禁止出台、予以废止或调整适用，具有预防和纠正行政性垄断的功能。从国务院2019年在全国16个省（区、市）开展的实地督查情况来看，被通报落实优化营商环境政策要求不到位的七个典型问题[1]，均同时违反公平竞争审查要求。如果该七个行政机关严格执行公平竞争审查，便可以避免上述行为的发生。以四川省凉山州发改委制定的《凉山州国家投资工程建设项目标准招标文件（2017年试用版）》为例，该文件在设定有关投标企业评审项时，规定企业在凉山州内注册并具有独立法人资格得1.5分，近3年在凉山州内税务机关累计纳税达一定规模得2分。根据《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第十五条“（三）不得排斥或者限制外地经营者参加本地招标投标活动”,该文件通过加分设置对外地企业和本地企业执行不同标准的做法，限制了外地企业在招标投标活动中的公平竞争,违反了商品和要素自由流动标准。
公平竞争审查是法治政府建设的重要内容。法治政府建设是法治化营商环境的重要保障。不少地区将公平竞争审查列为法治政府建设的重要内容。比如，2018年深圳市便将公平竞争审查纳入依法行政年度考评范围，并将“制定机关加强规范性文件公平竞争审查”作为重要内容列入《深圳市法治政府建设专项行动方案（2018-2022）》。公平竞争审查纳入法治政府建设，有利于完善行政管理体制、促进依法行政，进而也有利于法治化营商环境的建设和优化。
优化营商环境条例促进公平竞争审查制度的完善
优化营商环境条例实现“公平竞争审查制度入法”的初步目标
公平竞争审查制度是基于国务院意见而形成的一项制度，“法制化”有利于这一制度的推行和完善，是竞争法理论和实务界的共同呼声。国家市场监督管理总局2020年1月公布的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》设定有“国家建立和实施公平竞争审查制度”的条文。较之于尚在修订的《反垄断法》，《优化营商环境条例》（行政法规）和《上海市优化营商环境条例》（地方性法规）均明确规定施行公平竞争审查，更早一步将公平竞争审查制度入法，这对于提升公平竞争审查制度的重要地位，具有良好的促进作用。
优化营商环境条例可以配套公平竞争审查标准的适用
一方面，优化营商环境条例可以作为公平竞争审查标准的补充。比如，《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第十六条规定“不得在法律规定之外要求经营者提供或扣留经营者各类保证金”，缺乏上位法依据的保证金项目为公平竞争审查所禁止。《上海市优化营商环境条例》第十八条规定的“对依法设立的政府性基金、涉企保证金、涉企行政事业性收费、政府定价的经营服务性收费，实行目录清单管理，目录清单之外一律不得执行”，在对涉企保证金相关的政策措施进行公平竞争审查时，便可以结合涉企保证金目录清单管理制度，对于目录清单之外的涉企保证金认定为违反公平竞争审查要求。
另一方面，优化营商环境条例可以作为制定政策措施的上位法依据。比如，《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第十六条规定“不得违法给予特定经营者优惠政策”，适用该条标准时，对于具有法律法规或国务院规定作为依据的优惠政策，公平竞争审查予以允许。《上海市优化营商环境条例》作为地方性法规，其中的部分规定可以作为依法给予优惠政策的上位法依据。比如，该条例第十五条第二款“市、区人民政府应当在财政扶持、费用减免、金融支持、公共服务等方面制定专项政策，并在本级预算中安排中小企业发展专项资金，支持中小企业发展。”对于本市、区人民政府制定的支持中小企业发展的财政扶持等政策，可以依据该条例论证其合法性。
概言之，公平竞争审查是优化营商环境的有力抓手；反过来，优化营商环境条例可以促进公平竞争审查制度的完善，二者共同推动经济高质量发展。
[1]信息来源：中国政府网，访问链接：http://www.gov.cn/hudong/2019-11/12/content_5450989.htm。
长按下图识别二维码关注我们
本文仅作为交流学习之目的使用，文中观点不代表本所立场，亦非作者的正式法律意见。本文系邦信阳中建中汇律师原创文章，转载请完整注明作者信息及出处。
点击“阅读原文”，登录邦信阳中建中汇官网了解更多资讯