契约型私募基金的清算流程

私募基金（以下简称“基金”）清算作为基金终止的必经程序，是对基金的财产进行清点、核实、处理的过程，亦是有效终结基金与投资方、债权人法律关系的重要环节。当法定或约定的基金终止事由出现时，基金管理人应当成立清算组开展相应的清算活动。基金的清算活动包括两类：一是自行清算；二是强制清算，当清算组怠于履行清算义务，或存在违法清算行为等事由，导致基金的自行清算难以正常推进时，提请人民法院强制清算成为实现投资者权益的制度保障。

就强制清算问题，对于公司型私募基金，可依据最高法关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第七条①之规定，由基金投资者或基金管理人向人民法院申请指定清算组进行强制清算。对于有限合伙型私募基金，根据《民法典》第一百零八条②之规定，可参照适用法人的相关规定，即参照适用《公司法》强制清算规则，这在司法实践中已有先例。在李某、深圳市某股权投资基金企业申请公司清算一案③中，广东省深圳前海合作区人民法院就指出，“虽然强制清算程序是在《中华人民共和国公司法》中作出规定，但没有规定强制清算只用于公司，不适合其他企业，不属于排他性的规定”，并据此受理了清算申请。然而，由于契约型私募基金以基金合同为载体，并无组织形式和实体法律地位，难以适用或参照适用组织法层面的制度规范，法律规则的缺位和司法实践的欠缺使得契约型私募基金的强制清算成为实践难题。基于此，本文将结合契约型私募基金的信托本质与其清算的必要性，对契约型私募基金的自行清算与强制清算两个清算路径做进一步的梳理与详解。

一、契约型私募基金的信托本质

由于契约型私募基金缺乏法律实体地位，其法律基础主要是《证券投资基金法》，而无法直接适用现有的民商事主体清算规则，因此，为了更好地适应现有的法律体系，首先应当对契约型私募基金在法律上进行定性。

契约型私募基金本质上是信托法律行为，契约型私募基金在运作流程上基本符合信托法律关系的特征，即私募基金管理人接受投资者委托，为投资者利益以管理人自身名义对投资者财产进行管理。这在现有的法律规范与司法判例中均已得到印证。

全国人大常委会法制工作委员会在《证券投资基金法释义》第二条中指出，证券投资基金法以信托原理为基础，基金形式的证券投资，既是一种证券投资行为，又是一种信托行为。其中，依法设立信托的委托人在基金中为基金份额持有人；与委托人依法订立信托合同的受托人在基金中为基金管理人和基金托管人；按照信托合同的约定享受信托利益的受益人在基金中为委托人自身，即自益信托。该释义也进一步解释了《证券投资基金法》第二条之规定，即《证券投资基金法》未规定的内容，适用《中华人民共和国信托法》的规定。在司法判例中，亦有法院明确承认了契约型私募基金的信托本质。在某某资源集团有限公司诉某某证券股份有限公司证券登记、存管、结算纠纷案中，人民法院认定“私募基金本质上属于一种信托，其自身不具有从事民事法律行为的能力，而是由基金管理人代为从事民事法律行为”。

二、契约型私募基金清算的必要性

在自行清算过程中，契约型私募基金可能遭遇两类清算僵局，一是基金管理人仍然存续，但缺乏主动清算的积极性，而怠于履行清算义务或存在违法清算行为，例如，经投资者多次催告仍迟延分配基金剩余财产，或实施不当损害投资者合法权益的其他行为；二是管理人本身已经消灭，但基金法律关系不因管理人职责终止而自动终止，此时基金清算条件虽然成就，清算程序却难以启动。此时，管理人、托管人或基金份额持有人大会能否决定放弃清算，而选择其他救济路径？从法律规则与司法实例来看，契约型私募基金清算有其必要性。

面对第一类清算僵局，实践中有投资者选择通过起诉基金管理人以维护自身合法权益，但在清算僵局而不能确定投资者实际损失的情况下，人民法院可能据此驳回投资者损害赔偿的请求。在张某某与上海某某投资集团有限公司等财产损害赔偿纠纷案中，上海市一中院认为，不论基金管理人的行为在基金推介、销售过程中是否存有不当，或者存在过错，在基金未经清算完毕，未明确投资者未兑付损失的情况下，投资者起诉至法院要求管理人承担侵权赔偿责任的请求，人民法院不予支持。最高人民法院于2023年4月发布的《全国法院金融审判工作会议纪要（征求意见稿）》第六十六条亦指出，当管理人给基金财产和投资者造成的损失未经清算难以确定时，投资者请求管理人赔偿损失的，因其诉讼请求不能确定，人民法院应当裁定不予受理。

面对第二类清算僵局，主要问题是基金管理人缺位情况下，基金份额持有人大会是否有权组建清算小组。尽管《证券基金投资法》第八十二条规定，应当由基金管理人组织清算组对基金财产进行清算。但该规定并未禁止基金份额持有人大会决议自行组建清算小组。根据《合同指引1号》第二十八条之规定，基金份额持有人有权修改基金合同以赋予其组建清算小组的权利，或决定更换基金管理人。目前，《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》第五十八条针对第二类清算僵局亦提出了相应对策，要求基金合同明确约定私募基金管理人无法正常履行清算职责时的基金财产安全保障机制、应急处置机制及相关费用承担安排，允许持有一定份额比例的投资者建立专项机制或委托委托律师事务所、会计师事务所等中介机构行使清算职权。然而，如果基金合同未约定专项机制，或未能召开份额持有人大会达成一致处理意见，或新指定的清算小组依然怠于履行清算职责，私募基金仍有可能再次陷入清算僵局，导致投资者无法通过清算定损以维护其合法权益。

可见，清算作为私募基金的最后一个环节，具有不可替代的终局作用，当投资者面临清算僵局而无法维护自身合法利益时，有必要允许其向人民法院申请强制清算，由人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。

三、契约型私募基金的具体清算流程

（一）契约型私募基金清算的触发条件

目前，在立法层面尚无专门针对契约型私募基金清算事由的具体规则，可能触发契约型私募基金清算的主要原因如下：

第一，由于契约型私募基金以基金合同为载体，基金合同的终止通常会引发契约型私募基金清算的启动。基金合同的终止包括法定情形与约定情形。

基金合同终止的法定情形主要体现在《证券投资基金法》第八十条④的规定中，包括：1.基金合同期限届满而未延期；2.基金份额持有人大会决定终止；3.基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接。具体而言，基金管理人、基金托管人职责终止是指其依法解散、被依法撤销、被依法宣告破产、被基金份额持有人大会解任或因法定事由被依法取消基金管理资格⑤。

基金合同终止的约定情形则更为灵活，排除上述法定终止事由以外，实践中契约型基金合同特别约定的终止事项通常包括：1.基金合同当事人经协商一致决定终止基金合同；2.契约型私募基金存续期间，所有投资者全部赎回；3.触发基金合同约定的止损机制导致契约型私募基金提前终止；4.基金合同约定的其他情形。

根据《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》第五十七条⑥之规定，私募基金管理人应当在基金合同发生终止情形之日起5个工作日之内组织对私募基金财产进行清算。

第二，参照中国证券投资基金业协会（“中基协”）发布的行业性自律规则中的清算规则。该规则虽然对规范对象不具有法律约束力，但能够为契约型基金清算提供基本指导。中基协于2023年9月28日发布的《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》（“备案指引1号”）第二十三条⑦就明确规定了私募证券基金的清算事由包括：1.存续期届满且不展期的；2.发生基金合同约定应当终止的情形的；3.经投资者、私募基金管理人、私募基金托管人协商一致决定终止基金合同的；4.法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。

（二）契约型私募基金自行清算的具体流程

契约型私募基金满足清算条件以后，应当成立清算组，进入自行清算程序。具体而言，契约型私募基金清算流程如下：

1. 成立清算小组。根据中基协于2019年12月22日发布的《私募投资基金合同指引1号》（“合同指引1号”）第五十七条⑧之规定，契约型私募基金清算小组通常由私募基金管理人和私募基金托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员。

2. 清算小组处置与分配基金剩余财产。清算小组负有保管、清理、估价和分配基金财产的义务，应当根据相关法律规定以及基金合同的约定，制作基金的清算方案，将基金财产变现或估值后的全部剩余资产扣除基金财产清算费用、应缴纳税费和基金费用后，按清算方案进行分配。

3. 向中基协报送清算报告等信息，并在AMBERS系统办理备案。根据《私募投资基金登记备案办法》第五十七条之规定，私募基金管理人应自自基金清算完成之日起10个工作日内向协会报送清算报告等信息。如基金开始清算但预计3个月内无法按时完成清算的，管理人应当自清算开始之日起10个工作日内向协会报送清算承诺函、清算公告等信息⑨。

4. 银行账户注销。清算小组应当注销基金募集监督账户、托管账户等账户。

5. 清算后事项。根据《合同指引1号》第五十七条⑩之规定，基金清算完毕以后，清算小组仍应继续保存基金财产清算账册及文件，保存期限自自基金清算终止之日起不得少于10年。

（三）契约型私募基金强制清算的可能途径

当自行清算遭遇障碍时，提请法院强制清算成为救济途径。尽管目前契约型私募基金不能直接适用民商事主体的清算制度，又无匹配的强制清算法律规则和裁判先例，但现有法律规则的原理可以互参⑪，契约型私募基金的强制清算并非没有实践的可能性。基于前述的契约型私募基金的信托本质，检视已有法律规则，可能对契约型私募基金适用强制清算制度的主要途径有如下几种：

1. 将商事信托认定为特殊的商事组织形式，直接适用《公司法》关于强制清算的相关规则。学界主流观点认为，契约型私募基金作为商事信托的一种，实际上已经具备了基本的组织性。

其一，在外部组织上，契约型私募基金基于信托原理而当然地享有财产独立性。根据《证券投资基金法》第五条、第六条⑫规定，基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产，其债权也不与基金管理人、基金托管人的债务相互抵销。

其二，在内部关系上，契约型私募基金具备健全的治理组织，投资者通过基金份额持有人大会这一组织机构，决定基金扩募或延长基金合同期限、更换基金管理人或托管人等重大事项。同时，投资者还享有分享基金财产收益、查阅或复制基金信息资料、对基金管理人等损害其权益的行为提起诉讼等共益权，在性质上相当于社团法人社员所享有的社员权⑬。

综上，独立财产作为法律上非自然人主体的共同特征，契约型私募基金在外部组织上的财产独立性使得基金满足了其获得法律主体地位的核心条件；同时，内部关系中份额持有人大会的治理模式，则避免了管理人、投资者不当控制基金，防范了法律主体人格混同的风险。据此，契约型私募基金基本符合法人应当具备的核心本质，可将契约型私募基金认定为一类特殊的商事组织形式，赋予其法人的法律主体地位，从而直接适用《公司法》关于强制清算的相关规定。

2. 参照适用现有强制清算的相关规定，以现有基金清算制度作为立法的基本框架，构建契约型私募基金领域的强制清算制度。面对唯有清算才能固定投资者损失和清算僵局普遍存在的困境，有学者认为，在契约型私募基金强制清算几无先例且争议颇多的当下，应当参照已有的《公司法》及《关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》等一系列相关规则，吸收中基协在《证券投资基金信息披露内容与格式准则第6号》中对于自行清算的指引内容，构建涵盖强制清算的启动、清算小组的构成、基金财产强制清算的程序安排等内容的契约型私募基金强制清算制度⑭。

四、结语

契约型私募基金的清算具有终局性意义，在进一步完善基金合同以确保自行清算顺利推进的同时，我们还应重视强制清算在契约型私募基金中扮演的角色。无论立法者将在未来采取何种强制清算途径，强制清算制度在契约型私募基金领域的缺失，正使得契约型私募基金因清算僵局引发的一系列纠纷难以得到妥善处理。针对清算阶段法院介入以充分保护投资者利益这一司法难题，有必要逐步完善契约型私募基金强制清算制度，应当允许契约型私募基金的投资者向法院申请启动强制清算，这也是构建私募基金“有序进出”行业生态的应有之义。

注释：

① 最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(二)(2020修正)第七条：公司应当依照民法典第七十条、公司法第一百八十三条的规定，在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始自行清算。有下列情形之一，债权人、公司股东、董事或其他利害关系人申请人民法院指定清算组进行清算的，人民法院应予受理：（一）公司解散逾期不成立清算组进行清算的；（二）虽然成立清算组但故意拖延清算的；（三）违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。

② 《中华人民共和国民法典》第一百零八条：非法人组织除适用本章规定外，参照适用本编第三章第一节的有关规定。

③ 李某、深圳市某股权投资基金企业申请公司清算案，广东省深圳前海合作区人民法院（2020）粤0391清申4号民事裁定书。

④ 《证券投资基金法》第八十条：有下列情形之一的，基金合同终止：（一）基金合同期限届满而未延期；（二）基金份额持有人大会决定终止；（三）基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接；（四）基金合同约定的其他情形。

⑤ 《证券投资基金法》第二十六条：公开募集基金的基金管理人违法经营或者出现重大风险，严重危害证券市场秩序、损害基金份额持有人利益的，国务院证券监督管理机构可以对该基金管理人采取责令停业整顿、指定其他机构托管、接管、取消基金管理资格或者撤销等监管措施。

⑥ 《私募投资基金监督管理办法（征求意见稿）》是对2014年生效的《私募投资基金监督管理暂行办法》的全面修订，目前尚未生效，处于公开征求意见阶段。

⑦ 《私募投资基金备案指引第1号——私募证券投资基金》第二十三条：私募证券基金存在下列情形之一的，应当进行清算：（一）存续期届满且不展期的；（二）发生基金合同约定应当终止的情形的；（三）经投资者、私募基金管理人、私募基金托管人协商一致决定终止基金合同的；（四）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他情形。私募证券基金完成清算，剩余基金财产可以以货币资金方式分配给投资者，或者经投资者同意，以实物资产方式分配给投资者。

⑧ 《合同指引1号》第五十七条：(一)私募基金财产清算小组。1．私募基金财产清算小组组成，说明私募基金财产清算小组成员由私募基金管理人和私募基金托管人组成。清算小组可以聘用必要的工作人员；2．私募基金财产清算小组职责，说明私募基金财产清算小组负责私募基金财产的保管、清理、估价、变现和分配。私募基金财产清算小组可以依法进行必要的民事活动。(二)订明私募基金财产清算的程序。(三)订明清算费用的来源和支付方式。(四)订明私募基金财产清算剩余资产的分配，依据私募基金财产清算的分配方案，将私募基金财产清算后的全部剩余资产扣除私募基金财产清算费用后，按私募基金的份额持有人持有的计划份额比例进行分配；基金合同另有约定的除外。(五)订明私募基金财产清算报告的告知安排。(六)私募基金财产清算账册及文件的保存，说明私募基金财产清算账册及文件由私募基金管理人保存10年以上。

⑨ 《备案指引1号》第二十四条：《登记备案办法》第五十七条规定的“一定期限内无法完成清算的”是指私募证券基金开始清算但预计 3 个月内无法完成清算。

⑩ 同第7条。

⑪ 吴弘：《论契约型私募基金强制清算的制度构建》，载《金融发展研究》2022年第6期。

⑫ 《证券投资基金法》第五条：基金财产的债务由基金财产本身承担，基金份额持有人以其出资为限对基金财产的债务承担责任。但基金合同依照本法另有约定的，从其约定。基金财产独立于基金管理人、基金托管人的固有财产。基金管理人、基金托管人不得将基金财产归入其固有财产。基金管理人、基金托管人因基金财产的管理、运用或者其他情形而取得的财产和收益，归入基金财产。基金管理人、基金托管人因依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产等原因进行清算的，基金财产不属于其清算财产。

第六条：基金财产的债权，不得与基金管理人、基金托管人固有财产的债务相抵销；不同基金财产的债权债务，不得相互抵销。

⑬ 李宇：《论作为法人的商业信托》，载《法学》2016年第8期。

⑭ 吴弘：《论契约型私募基金强制清算的制度构建》，载《金融发展研究》2022年第6期。

BOSS & YOUNG
本文作者
朱立煬邦信阳律师事务所 专职律师 📍上海

   [e-mail]

朱立煬律师毕业于上海海事大学。朱立煬律师自加入上海邦信阳律师事务所以来，在私募基金投资领域，先后为上海瑞威资产管理股份有限公司的多个债权、股权及私募基金投资项目及临港集团旗下的上海市园区高质量发展基金（已发行、市级基金）”组建提供全程法律服务。

朱立煬律师作为常年法律顾问团队成员之一为瑞威资本（中国私募基金海外上市第一股、作为驻场律师提供服务）、上海东浩兰生人力资源基金提供常年法律顾问服务；同时，为包括但不限于临港集团下属临方股权投资投资机构和私募基金提供各类法律服务，深入参与了上述公司近年来投融资项目的尽职调查、商业谈判、投资结构搭建、文本起草及审核工作。

声明：本文仅代表作者本人观点，不得视为邦信阳律师事务所及律师出具的正式法律意见或建议。如需转载或引用本文的任何内容，请完整注明作者及出处等信息。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与我们联系，电话：[phone]，邮箱：[e-mail]

点击“阅读原文”，登录邦信阳律师事务所官网了解更多资讯。