大尺度点评：广东关于劳动争议案件若干问题的指引（2017征求稿）| 劳动法行天下
刘秋苏，中国法学会会员、江苏法德永衡律师事务所高级顾问、南京审计大学兼职法学教授、劳动法专家。其原创文章137篇详见：2017:刘秋苏劳动法原创文章(第1季度)
前段时间，本文作者写了一篇文章，认为《劳动合同法》在2017年肯定不会修改了。（已定！2017年劳动合同法不修改了！| 劳动法行天下）因此，地方上的劳动仲裁委员会和人民法院还是按照既有的步骤，该审案子就审案子，该指导就指导，该征求意见就征求意见。这不，北京市前几天刚刚出台了26条指导意见（快讯：关于审理劳动争议案件的26条指导意见(2017.4.24，北京)| 劳动法行天下），而广东省也不甘寂寞，万字劳动争议案件若干问题的指引也在火热征求意见啦！
这份《关于劳动争议案件若干问题的指引(征求意见稿)》共6部分，计39条。鉴于尚在征求意见，现仅撷取12条内容，以供交流学习。有不同意见的，可在文末写留言，也可写文批评指正！邮箱：liuqiusu@qq.com
1、关于保险代理的劳动关系认定问题
问：个人保险代理关系是否属于劳动关系？
答：根据2015年修正后的《中华人民共和国保险法》第一百一十七条及中国保险监督管理委员会《关于个人保险代理人法律地位的复函》，个人保险代理人属于保险代理人的一种，其与保险公司之间属于委托代理关系。但在具体案件中，保险公司与该业务人员之间是否属于委托代理关系，应当根据双方订立的具体协议的法律性质确定，符合劳动关系构成要件的，应认定双方存在劳动关系。
点评：关于个人保险代理人与保险公司之间的关系，一直以来基本上认为属于委托代理关系。但实际上当这种关系逐渐向劳动关系靠拢的时候，司法实践中却鲜有突破，这不得不让人感到遗憾。实际上，据我了解，不少保险公司已经逐步将保险代理人纳入员工序列，与之签订了书面的劳动合同，并给他们缴纳社会保险。因此，我还是为本条点赞，当保险公司与保险代理人之间符合劳动关系的主要特征的时候，应当认定存在劳动关系，而不是保险代理关系。现在的劳动仲裁和司法审判实践，还在沿用原劳动部2005年12号文《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，没有与时俱进，跟上时代的步伐，期待今后的劳动仲裁实践和司法实践更能接地气。
2、村委会等基层自治组织劳动关系认定
问：村民委员会、居民委员会、业主委员会等基层群众自治组织与其招用人员是否存在劳动关系？
答：村民委员会、居民委员会用工可以建立劳动关系。理由：根据《劳动合同法》第二条和《民法总则》第一百零一条有关“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”的规定，村民委员会、居民委员会与其招用的劳动者可以按照劳动关系处理。根据民法有关规定以及《物业管理条例》，业主委员会即使按照规定办理了登记备案，也不具有用人单位主体资格，其与招用的人员不存在劳动关系。
点评：关于村民委员会、居民委员会用工是否可以建立劳动关系？在全国各地的食物中，基本上是不认可的。前段时间，《中华人民共和国民法总则》出台，第一百零一条第一款这样规定，居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。以前在司法实务中，是不认可村民委员会、居民委员会作为用人单位这个主体的，当二者将来成为特别法人的时候，有没有用工主体资格呢？实际上在实践中仍然存在诸多的障碍，譬如无法缴纳社会保险等，这方面仍然存在着一个衔接的过程。本条规定了可以按照劳动关系处理，我认为仍然属于不接地气的表现，在社会保险问题无法得到解决的情况下，我不赞同认定为劳动关系。
3、法定延续下不订立劳动合同二倍工资
问：劳动合同期满后因劳动者患病、怀孕等法定事由延续，由于原劳动合同继续有效，延续期间用人单位未与劳动者订立劳动合同等，是否应支付未签订劳动合同的二倍工资？
答：不需要。理由：根据《劳动合同法》第四十二条与第四十五条规定，在该种情形下，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。延续期间实际是原劳动合同期限的自动变更，原劳动合同继续有效，无需另行订立劳动合同。
点评：我同意这个解答，劳动者患病、怀孕等法定事由是基于原劳动合同的履行，在此劳动合同期满后的期间，执行的是原劳动合同，因此不需要再签订新的劳动合同。同样的，如果因为这些法定事由而导致劳动者在同一单位连续工作满十年的，即使劳动者要求签订无固定期限的劳动合同，用人单位也可以不签订无固定期限的劳动合同，或者认定双方已经存在无固定期限的劳动关系，在法律没有明文规定的情况下，不能将签订无固定期限的劳动合同纳入到这个法律后果之中。劳动法行天下微信公众号（ID：fxtxlqs）出品
4、劳动者提前30日解除劳动合同问题
问：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位解除劳动合同后，用人单位在劳动者申请的离职之日前与劳动者解除劳动合同，是否支持？
答：应予支持。主要理由：《劳动合同法》第三十七条规定，“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”赋予劳动者单方解除权的同时，设置了三十日的预告期，对于劳动者是义务性程序规定。该预告期主要是方便用人单位招用新人或调整岗位、避免生产经营活动受到影响，对于用人单位而言是权利，用人单位在三十日预告期内提前与劳动者解除劳动，属于用人单位对自身权利的处分，应予支持。
点评：劳动者提前30日以书面的形式通知用人单位解除劳动合同，是劳动者的义务，但是，当劳动者履行了这个义务之后，用人单位就有权利要求劳动者提前离开单位，而不必等到劳动者在解除劳动合同通知书中的离职时间。但是目前的主流观点，以及对劳动者倾斜保护理念的支配下，我感觉，大多数地区还是会支持劳动者的。如果用人单位提前解除劳动合同，应当支付劳动者在解除劳动合同通知书中的离职时间截止日的工资，这也是我目前比较倾向的一种做法。
5、因劳动者过错引起的赔偿责任
问：因劳动者故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位主张一次性赔偿损失的，是否支持？
答：应予适当支持。按照《广东省工资支付条例》第十五条“因劳动者过错所造成用人单位直接经济损失，依法应当承担赔偿责任的，用人单位可以从其工资中扣除赔偿费，但应当提前书面告知扣除原因及数额；未书面告知的不得扣除。扣除赔偿费后的月工资余额不得低于当地最低工资标准。”的精神，因劳动者故意或重大过失造成用人单位直接经济损失，用人单位在双方解除劳动合同后要求劳动者一次性赔偿的，予以支持，但劳动者应赔偿数额须根据劳动者的过错程度、承担能力等具体情况酌情确定。但是，用人单位主张一次性赔偿损失作为独立诉求且与工资支付、经济补偿等无直接关系的，不作为劳动争议处理，仲裁机构应当告知用人单位按照民事诉讼程序处理。
点评： 其实本条的重点不在于是不是支持用人单位向劳动者主张的一次性赔偿损失。重点在于用人单位的举证责任。第一，如何证明劳动者故意或者重大过失的行为？主观状态如何判断？如果是劳动者在交通事故中负全部责任或者主要责任，可以认为劳动者存在故意或者重大过失之过错。第二，用人单位如何证明存在经济损失？经济损失是多少？这都需要用人单位来举证。实践中，支持赔偿20—40%的案例居多，也就是说用人单位不能将经营风险转嫁给劳动者。
另外，本条认为“用人单位主张一次性赔偿损失作为独立诉求且与工资支付、经济补偿等无直接关系的，不作为劳动争议处理”，本人不太赞同，本人觉得还是作为劳动争议处理比较好，毕竟是用人单位和劳动者之间的关系，在劳动法律理念的层面上解决，由劳动仲裁员、劳动法官审理，显然更能平衡双方之间的利益关系。
6、劳动者不辞而别时的经济补偿
问：劳动者离职时不辞而别，其之后以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条情形要求被迫解除劳动合同经济补偿的，是否支持？
答，不用支持。理由：劳动者离职时不辞而别，视为劳动者自行提出解除劳动合同，劳动合同事实上已经解除，劳动合同无法重复解除。
点评： 看到这一条，我笑了。什么叫劳动合同事实上已经解除？解除劳动合同，须做出明确的意思表示，并自解除的意思表示到达对方时解除行为方发生法律效力。“视为自动离职”是以前国有企业管理中常用到的词，是针对员工在辞职等未获批准的情况下，擅自离职，离开工作岗位的行为。原劳动部办公厅《关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》规定：“企业对职工按自动离职处理，是指企业应依据《企业职工奖惩条例》有关规定，对其做出除名处理。”也就是说，“视为自动离职”的职工也不当然与企业解除劳动关系，只有“视为自动离职”后，企业再根据《企业职工奖惩条例》有关规定对职工做出除名处理决定并履行完善的送达手续的，企业才算解除与职工的劳动关系。《劳动合同法》实施后，“视为自动离职”的表述已经不存在了。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，如果劳动者不辞而别，用人单位应根据依法制订的规章制度处理，而不是“视为自动离职”，更别说“劳动合同事实上已经解除”的话了！别人会笑话的！劳动法行天下微信公众号（ID：fxtxlqs）出品
7、关于劳动者主张约定的违约金问题
问：用人单位与劳动者在劳动合同中约定解除终止劳动合同时向对方支付违约金（不含法定违约金），劳动者要求用人单位支付约定违约金的，是否支持？
答：不予支持。理由：约定违约金的条款违反《劳动合同法》的规定，属于无效条款，应当对用人单位和劳动者都无约束力，体现平等性。但是，如劳动合同中仅约定用人单位向劳动者支付违约金，视为用人单位对劳动者的单方承诺，有利于保护劳动者权益，不违反法律的规定，可以支持。
点评： 本条的解释感觉到别别扭扭。一方面，老想体现意思自治，强调双方的平等性，一方面又向劳动者倾斜，认为仅约定用人单位向劳动者支付违约金的条款有效。其实，完全没有必要如此纠结。
我们来看一下，最开始《劳动法》对于违约金的问题，交给单位和劳动者协商解决。为防止劳动者跳槽，不少用人单位都规定了高额违约金。但《劳动合同法》改变了这种现状，更加倾斜劳动者的保护，对违约金进行了规范，规定只有在两种情况下，用人单位才可与劳动者约定由劳动者承担违约金。也就是第二十二条和第二十三条。一是用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。二是用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。
关于用人单位如何承担违约金，很遗憾，《劳动法》《劳动合同法》都没有规定。法无禁止则允许。因此，用人单位与劳动者约定，在解除劳动合同时向劳动者支付高额的违约金，并不违反法律的强制性规定，约定应该是合法有效的，无论是同时约定还是单方约定，性质并无二致。
8、延长工作时间工资问题
问：用人单位与劳动者约定或在规章制度中规定，安排劳动者工作日延长工作时间的用补休代替支付加班工资，是否支持？
答：不支持。主要理由：根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，除休息日安排劳动者加班可以安排补休外，安排劳动者延长工作时间或法定节假日安排劳动者工作的，均应支付加班工资。该规定属于法律的强制性规定，用人单位与劳动者约定或者规章制度中规定安排劳动者工作日延长工作时间以补休代替支付加班工资的，因违反法律规定，应认定为无效。
点评： 在三种加班工资中，只有双休日加班可以补休，法定节假日和工作日延长工作时间的加班都不可以补休。无论用人单位与劳动者约定，还是在规章制度中规定，违反法律的强制性规定的都无效。地球人都知道的道理，哦，应该是劳动仲裁员、劳动法官都知道吧？有必要作为一条吗？
9、近亲属追索死亡职工生前工资待遇
问：死亡职工的近亲属是否有权追偿劳动者生前的未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假的工资报酬和高温津贴？
答：支持。主要理由：未签订劳动合同的二倍工资、未休年休假的工资报酬和高温津贴的支付是基于法律规定而产生的，是劳动者的法定权利，劳动者的死亡不能免除用人单位支付的义务，根据《继承法》第三条的规定，遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括公民的收入等，职工生前的未签订劳动合同的二倍工资，未休年休假的工资报酬和高温津贴均属于公民的合法收入，是可继承的财产性权利，死亡职工的近亲属有权追偿。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十五条“劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动”的规定，劳动者死亡后，其近亲属有权通过劳动仲裁向用人单位主张。
点评：关于追偿劳动者生前的未签订劳动合同的二倍工资方面的文章，我曾经写过一篇文章，《足疗按摩女死亡后继承人可否主张未签合同二倍工资？》，里面的观点是，《劳动合同法》规定未签订书面劳动合同需要支付二倍工资，意在督促用人单位合法用工主动签订劳动合同，保护弱势群体的合法权益，因此用人单位承担的该义务，并不能因劳动者死亡而消灭，二倍工资发生在劳动者死亡前并一直延续到劳动者死亡时,那么就应当作为劳动者的合法财产产生继承的法律后果，故未签劳动合同的二倍工资应当可以继承。继承的客体是公民死亡时遗留的个人合法财产，二倍工资显然属于财产继承的范畴。劳动者死亡后，其近亲属有权向用人单位主张未签订劳动合同的二倍工资等。劳动法行天下微信公众号（ID：fxtxlqs）出品
10、超龄劳动者工作伤亡事故赔偿争议
问：达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的人员受聘到用工单位工作期间，因工作原因受到事故伤害，是否属于劳动争议处理范围？
答：经劳动行政部门认定为工伤的，仲裁机构可予以受理，有关待遇损失赔偿参照《广东省工伤保险条例》处理；未被认定为工伤的，应告知其按照人身损害赔偿相关规定进行处理，不属于劳动争议处理范围。人民法院在处理有关民事纠纷中，需要确认伤残等级的，可以委托劳动能力鉴定机构参照工伤伤残等级标准评定伤残等级。
点评： 劳动行政部门认定劳动者为工伤，该行政行为当然会对劳动仲裁、司法审判产生影响。在劳动争议案件中，劳动人事争议仲裁委员会、人民法院无权审查劳动行政部门的行政行为，用人单位如果不服的，可以在有效期内提起行政诉讼，否则超过法定期限后，劳动人事争议仲裁委员会和人民法院在劳动争议案件中，就应当按照工伤保险待遇进行处理。未被认定为工伤的，当然不属于劳动争议案件处理范围。
11、关于工伤保险条例中的“上年度”
问：《广东省工伤保险条例》中“统筹地区上年度职工平均工资”、“统筹地区上年度职工月平均工资”的“上年度”应如何理解？
答：《广东省工伤保险条例》第二十七条、第三十七条规定的“上年度”以及第六十六条的“统筹地区职工平均工资”，是指工伤职工发生事故时的上一自然年度职工平均工资，以统计局公布的数据为准。案件审结前，有关数据尚未公布的，可以根据上上年度数据裁决，并在裁决中写明，待上年度数据公布后，由当事人双方自行结算差额。
点评： 感觉挺新鲜的一种做法。但是在对接的时候，还是感觉有障碍。假设劳动仲裁裁决书已经生效，或者人民法院也是按照该尺度进行裁判，生效后上一自然年度职工平均工资才发布，在进入执行阶段，就不是本条中所指出的当事人双方自行结算差额的问题了，就会进入公权力来处理问题，也就是人民法院执行局来强制执行。这会涉及到不诉不理、不诉不执的范畴，这个上一自然年度职工平均工资是否是确定的？即使是确定的，是否一定这样去执行？
12、退休人员主张权利的时效
问：劳动者达到退休年龄还继续在用人单位工作，后双方就退休前的事宜发生劳动争议的，仲裁时效是从该劳动者达到退休年龄之日起计算还是从发生争议之日起计算？
答：仲裁时效从发生争议之日起计算。
点评：这一条应该是通常的做法，不再赘述。其实我更倾向于从该劳动者达到退休年龄之日起计算，督促劳动者及时行使自身的权益。劳动法行天下微信公众号（ID：fxtxlqs）出品