办案札记4：钉钉考勤能否作为加班的证据？ | 劳动法行天下

作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏

简介：江苏东银律师事务所合伙人、律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。

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在手机上登陆考勤软件进行考勤，考勤的时间超出正常工作时间，可否视为加班？用人单位是否需要支付加班工资？

2017年8月28日，原告孙某入职被告某公司，从事成本采购工作，劳动合同期限至2020年9月30日止，实行标准工时工作制。工作期间，孙某按照公司规定的考勤方式进行钉钉打卡。

根据孙某的钉钉每月出勤统计显示，孙某在2017年9月至2018年1月的出勤天数分别为26天、20天、25天、24天和24天，每月平均工时分别为9小时18分钟、9小时12分钟、8小时40分钟、10小时27分钟和11小时4分钟。

根据孙某提供的2017年12月1日至2018年2月26日期间的每日钉钉打卡情况看出，孙某存在工作日期间延迟打卡情况和非工作日期间打卡情况。

公司工作人员刘某于2018年1月13日在工作聊天群内发送一条内容为"各位同事重申一下，周六上班虽不用上下班打卡，但工作作息时间与以往一致......人力行政部将不定时进行巡查.....@所有人"的信息。

法院审理后认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。先分析原告孙某有无在工作日加班问题。虽然从孙某所提交的钉钉打卡记录可看出，孙某在工作日期间存在提前打卡和延迟打卡考勤的情况，但该考勤记录只能证明孙某到达和离开公司的时间，并不能必然得出孙某存在加班的事实，也不能排除系孙某个人原因滞留单位所致。因此，孙某主张其在工作日加班，依据不足，本院不予支持。再分析孙某有无在非工作日加班问题。根据被告某公司刘某发布周六上班的通知信息，结合孙某的打卡记录，本院确认孙某在非工作日存在加班的事实。至于孙某在非工作日延迟打卡下班是否是存在超时限加班问题。本院认为，同孙某在工作日期间延迟打卡的理由，并不必然得出孙某在非工作存在超时限加班。因此，孙某主张其在非工作日加班期间存在超时限加班，依据不足，本院不予支持。

《中华人民共和国劳动法》第三十六条规定，国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第(二)项之规定，休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，用人单位应当支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。根据孙某提供的钉钉每月出勤统计和每日打卡记录，孙某于2017年9月至2018年2月期间非工作日加班天数分别为4天、3天、3天、3天、2天和1天。因此，结合孙某诉请，公司应支付孙某加班工资15402.30元【(10000元/月十21.75天x10天+11250兀/月+21.75天×6天)×2倍】。

点评：

一、法院裁判支持双休日加班和不支持平时工作日延时加班的思路。

首先，关于双休日加班。法院根据钉钉打卡的考勤情况以及公司管理人员发布周六上班的通知信息，确认孙某双休日是上班的，存在加班的事实，但未补休，故应当支持双休日加班费。

其次关于延时加班。法院认为从钉钉打卡记录可看出，孙某存在提前打卡和延迟打卡考勤的情况，但该考勤记录只能证明孙某到达和离开公司的时间，并不能必然得出加班的事实，不能排除系孙某个人原因滞留单位所致，故依据不足。

二、劳动者需要进一步提供证据才有望获得延时加班工资。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。目前来看，孙某作为劳动者，并未提供其延时的证据，仅仅有打卡记录还不够，如果能够再提交相关的因为用人单位的安排才导致下班超过正常工作时间，则获得法院支持的概率相当大。很遗憾，经过我的多次提示，孙某确实无法提供进一步的证据来证实延时加班的证据。

当然，如果本案将举证责任分配给用人单位，我认为也并无不妥，因为用人单位有责任提交考勤情况，否则应当承担不利的法律后果。之所以没有支持，应当是基于法官综合判断后的自由心证。法律从来不是孤立的和超脱的。法官在裁判案件的时候，往往会考虑很多情况，譬如劳动者的期望、用人单位的态度、仲裁裁决的结果等。譬如本案，就一审判决结果，在不支持延时加班的情况下，所有金额累计已经大大超出仲裁裁决的金额两万多，而在双方提出调解金额时已在法官心中形成确认，从衡平利益和案结事了的角度考虑，这种情况下是一种比较好的选择。（特别提醒：以上是我的判断，如有雷同，纯属巧合）

三、判决书引用《劳动法》关于平均每周工作时间不超过四十四小时的规定值得商榷，目前平均每周工作时间不超过40小时为基本观点。只有明白每周工作时间的前世今生，才会确信40小时的工时制度。

尽管劳动法仍在实施，但关于工时制度我觉得应该没有争议了，即平均每周工作时间不超过四十小时。这一点在我所写的一篇文章中已经阐述的很清楚。具体详见：劳动法规定44小时错了！每周工作其实是40小时？ 本文不再赘述。