规章制度的民主程序和公示告知的12个方法 | 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。
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这篇文章我酝酿很久写成的干货分享，真心的献给用人单位，尤其是规章制度不健全或者缺少规章制度的企业。规章制度真的很重要！它是内部的法，尤其在解除劳动合同的时候，更是重要。譬如如果没有规章制度规定，员工治安拘留就不能辞退，因为劳动合同法规定员工受到刑事处罚才可以解除。如果将因员工吸毒、违反治安、拒不执行法院判决而被拘留5天以上的规定为严重违反规章制度，则可以合法解除且无需给员工任何补偿。【链接：规章制度，重要吗？】
因此，程序上存在漏洞或者重大缺陷的，尽快按照本文的提示依照民主程序重新制定和告知劳动者。没有规章制度的用人单位更要依照民主程序抓紧时间制定，别等到想用的时候却无所适从，导致违反劳动法律法规。
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规章制度的重要性，对于用人单位来说不言而喻。它既是用人单位自我发展与壮大的重要保障，又是用人单位管理和约束劳动者的关键抓手。《劳动合同法》将规章制度的重要性提升到了一个非常高的维度，如何保障经过民主程序制定的规章制度合法有效？用人单位如何保存好相关证据继而打赢劳动争议案件？
一、从劳动法视角看规章制度的重要性
从劳动法、劳动合同法的角度来看，也就是从用人单位和劳动者的角度来看，规章制度是劳动者的权利和义务的载体，是用人单位对员工进行警告、合理调岗降薪、降级降职、解除劳动合同等的依据。《劳动合同法》关于规章制度的重点法条主要有两条。
第四条规定：“……用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。……用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”
本条重在强调用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度经过民主程序制定后公示或者告知劳动者。
第三十九条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的......
本条重在强调用人单位在劳动者严重违反规章制度的情形下，可以合法单方解除劳动合同并且不需要支付任何费用。当然，隐含的前提就是规章制度是合法制定的（合理）并且已经公示或者告知劳动者。
二、规章制度因缺失导致案件败诉应引起警醒
合法有效的规章制度应具备两个要素，即从程序上应当经过民主程序制定，并且公示或者告知劳动者，内容上做到合法、合理。
从内容上而言，内容合法是用人单位制定规章制度的最基本要求。譬如规定试用期没有工资、转正后缴纳社会保险费、工作未满三年不能生育等内容都是违反法律规定的。《劳动合同法》第八十条规定：用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。内容合理是指规章制度的内容应当符合社会的普遍认知，符合常人的一般认识。譬如迟到1次辞退、一次不服从领导安排属于严重违反规章制度等均不具有合理性，上述行为可以警告，但达不到足以解除劳动合同的严重程度。
很多用人单位忽略程序上的，本文的重点在于探讨规章制度的程序的合法性，即民主程序和公示告知。在实践中，用人单位因为规章制度未经民主程序制定或未公示告知而导致败诉的案件不胜枚举，对于这样的情况用人单位并不冤枉，连规章制度程序的合法性都做不到，还想合法解除劳动者？但是因为有了合法制定的规章制度，仅仅因为无法提交已经告知给劳动者规章制度的证据，发生了劳动争议后最终导致违法解除，还是比较可惜的。因此，用人单位务必要保留证据，以便证明规章制度已经通过民主程序制定，并且公示或者告知劳动者。
三、用人单位如何通过民主程序制定规章制度
第一，制定规章制度的讨论稿。重点是调整工作岗位和工作地点、加班工资、绩效考核、请假制度、解除劳动合同等要根据用人单位的实际情况进行详细规定，并注意内容的合理性，譬如不能规定迟到一次就开除就是严重违反规章制度等。
第二，将规章制度的讨论稿向员工发放。最好印发成册让员工签收，保存签收的证据。针对外出的员工可以通过快递的方式寄送，或者发送到员工的邮箱并经员工回复确认。
注意两点：一是实体证据优先，即最好让员工签字，或者快递寄送。二是电子证据（譬如邮箱、OA等办公系统）要注意是员工事先已签字确认的邮箱、用户名等，否则一旦员工将来不认可，认定难度会加大甚至不被认定。关于确认这一点，请参阅本文第五部分的内容。
第三，通知要求员工就规章制度提出意见，并告知召开员工大会（或职工代表大会）时间。本通知与规章制度的讨论稿同时发放。注意用人单位人数多需要召开职工代表大会的，注意职工代表的合法性，并要求职工代表充分与员工进行沟通，把员工意见带到会议上。
第四，召开员工大会（或职工代表大会）征求意见，记录意见，表决通过规章制度。充分听取员工（代表）的意见和建议，吸收合理化的内容，尽量当场修改后表决通过，如果当场不能表决通过的，还要再次召开大会通过规章制度。注意制作会议签到表，制作会议纪要，要求所有到会者签名。
四、用人单位如何将规章制度公示或者告知劳动者
其实，规章制度公示或者告知员工的方式与将规章制度的讨论稿向员工发放的方式多数是一样的，但由于是规章制度已经通过，则公示或者告知的方式呈现多样化。关于如何公示、公示的形式，法律上无明文规定。因此，从证据效力、证据保留等防范法律风险的角度来看，尽量采取告知员工的方式进行，提高劳动争议案件的胜诉率。
1、直接签收法。实践证明，这种方法最笨最麻烦也最有效。直接将员工手册等规章制度交给员工，由员工签名后留存。注意让员工注明签收的时间尤其是关于管理方面内容以及条文的简要概述，不怕麻烦的话，留存一份完整的员工签名页和员工在骑缝处签名按手印的全套规章制度。
譬如可以这样表述：
乙方（员工）已经认真阅读了上述规章制度，理解了上述规章制度的所有内容，尤其是关于调岗降薪、考勤制度、解除劳动合同等内容，并且愿意遵守上述规章制度。
2、劳动合同约定法。在劳动合同中明确约定员工签订劳动合同时，已经阅读、学习、理解并愿意遵守用人单位的规章制度。表述可同第1点。
3、学习培训法。通过部门、班组、车间或全体大会的培训形式，讲解规章制度的相关规定，保留好学习及培训记录。内容包括培训时间、地点、参会人员、与会人签到等内容。
4、组织考试法。通过开卷或闭卷的形式，由员工本人亲自答写涉及规章制度全部重要内容的试卷，同时保留试卷。
5、入职登记告知法。即在入职登记表中明确培训规章制度的内容，并由员工本人签字。表述可同第1点。
6、内部传阅法。将规章制度在员工中传阅学习，并由阅读后的员工签名；单位留存注明传阅文件名称的签字。
7、会议宣传法。召开会议，将规章制度作为会议的其中一项议程，做好会议纪要和与会人员签到。
8、电子邮件、微信等告知法。要求员工阅读后回复，注意邮箱地址事先已经得到员工的确认。关于确认这一点，请参阅本文第五部分的内容。
9、OA等办公系统告知法。要求员工阅读后回复，注意系统用户名事先已经得到员工的确认。关于确认这一点，请参阅本文第五部分的内容。
10.通过网站或者宣传栏、公告栏等公示法。将规章制度发布在网站上或者宣传栏、公告栏，这种方式的优点是快捷、节省成本且容易操作，缺点是增加了举证责任和举证成本。最好事后得到员工的确认，保存员工确认的证据。
11、视频会议法。通过视频会议的方式解决，适用于员工流动性较大，或者因生病无法到会、不能及时到单位的一种补充方式。
12、快递寄送法。按照确认好的送达地址（关于确认这一点，请参阅本文第五部分的内容）寄送给员工，留存底单，并且事后让员工确认，因为如果超过一定时间就无法确保证据的有效性，快递公司查询的时间往往只能查询3个月（或者其他时间）以内的记录。
五、关于签名和送达方式的三点注意事项
一是直接证据更能确保有效性。也就是说员工签名的证据的有效性最强，电子证据对于用人单位的举证能力要求比较高。
二是签字是要确保员工本人当面签收并且使用用人单位准备好的签字笔。实践中不乏有的员工找他人签名、或用左手签名、或用特殊的笔签名（若干时间后字迹消失），造成证据对员工无效。
三是一定要与员工签收一份送达方式确认书。防止一旦发生纠纷，无法送达相关资料之用（如员工手册、解除劳动合同通知书、限期返岗通知书等）。主要内容可以设计为：
员工确认其送达地址为：______________，受送达人为：_________，确认其他有效的方式为（包括办公系统用户名、微信名、QQ、电子邮箱等）：_______________。
备注：1、以上送达方式适用范围包括但不限于各类通知书、告知书、规章制度、工作联系单、诉讼或（劳动人事争议）仲裁文书，送达主体可以是合同各方、人民法院、（劳动人事争议、商事）仲裁委员会及各行政或其他机关。送达主体按照上述送达方式进行送达，视为有效送达；采用邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日；电子送达的，到达之日视为送达之日。
2 . 上述送达方式、受送达人等发生变更的，变更一方应履行通知义务，因一方当事人送达方式变更后未及时书面告知，导致未能被对方实际接收的，邮寄送达的，以文书退回之日视为送达之日；直接送达的，送达人当场在送达回证上记明情况之日视为送达之日；电子送达的，退回之日视为送达之日。履行送达地址变更通知义务的，以变更后的送达地址为有效送达地址。
六、实践中用人单位经常问的四个问题
1、有的用人单位说，全体职工几千人，没办法开全体大会，或者很多员工在外省外地无法保障开会人员，规章制度的民主程序能不能全部通过网络来进行？
实践中，不乏人民法院对此认定为有效的，但对于用人单位而言，举证的要求和难度非常大，绝大多数很难做到全部证据的有效性，是一种法律风险较大的处理方式，建议慎用。
2、有的用人单位咨询我，说直接开会发规章制度的讨论稿，听取意见，然后通过并告知行不行？
我说是有严重缺陷的，一旦进入法律程序极有可能不被劳动仲裁机构和人民法院所认定合法。什么是民主？不单单是给人以表达自己意见的机会，还在于给人以思考的时间，这个时间还应该是充分的。也就是说规章制度讨论稿给了员工后，至少要留给员工一到两天的思考时间，也就是说会议应当在员工收到一到两天后召开，否则民主程序的正当性、合法性就极可能受到严重质疑。
3、有的用人单位问，多少人参加会议，多少人通过有效啊？
一般100人以下的，可以考虑召开全体人员会议。2/3以上的职工参加会议讨论，并经过半数表决通过规章制度即为有效。
100人以上的，可以采取召开职工代表大会的方式进行。2/3以上职工代表参加职工代表大会讨论，并经职工代表过半数表决通过规章制度即为有效。
4、有的用人单位说，我们小公司有没有必要这样制定规章制度啊？
我说当然有必要，一是劳动合同法并没有区分大小公司要求不同。二是现在你说小，将来想不想发展到几千人？到时候你怎么管理？到时候你会不会说几千人了怎么开会太麻烦？那我给你讲一个故事。
从前有一对夫妻
开办了一家公司
俩人按照自己的意志和想法
经民主程序制定一套规章制度
每招聘一名员工就让员工签收
等到公司发展到一千人
仍然使用最初的那套规章制度
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