试用期是否一定在劳动合同开头?可以放在末尾吗？| 劳动法行天下
作者暨本公众号创始人 | 刘秋苏
简介：江苏东银律师事务所律师，南京审计大学兼职法学教授，南京仲裁委员会仲裁员，江苏省社会法学会理事，江苏省法学会会员，中国法学会会员，中国农工民主党党员。
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试用期可放到劳动合同末尾引发讨论
2019年5月14日，本公众号发出了伍诚笑的一篇文章《劳动争议案件难点问题21条解答（实用）》，其中在回答第二十一问的时候，认为“试用期可以放到劳动合同期间的末尾。根据现行法律规定。并没有规定试用期一定在劳动合同期间的开始，法无禁止即可为。因此可以。比如一年期劳动合同，约定一个月试用期，把试用期放到劳动合同期限的第12个月或第6个月。试用期以不符合录用条件为由解除无需赔偿。”
文章发出后，“试用期可以放到劳动合同期间的末尾”这个观点引起了轩然大波，无论是文末留言，还是微信的讨论，基本上持反对态度。
马趣（重庆律师）：针对试用期能否放在劳动合同期间末尾，个人意见：作者可能认为这个属于法律规定不明确，所以可以取巧利用。但结合试用期的立法目的，立法者应该是认为这是不言自明的。而且，《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》（劳部发[1995]309）第19条规定：试用期是用人单位和劳动者为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定。由此可知，试用期一般适用于初次就业或再次就业，作者的这种理解和操作与这个意见相悖，存在较高的操作风险。
沈广应（检察官）：试用期没有明确规定必须放在劳动合同的初始阶段，这就涉及到法律漏洞如何填补问题。法律出现漏洞如何填补，有明确的规则：可依次考虑法理、习惯。如有判例则援引，权威学者著述可适当参照。但根据上位法没有明确规定的一项制度设计或变通设计，或者制度解释、漏洞补充，不能不考虑其初始价值与精神，且不得违背公序良俗。否则，将悖离其本身目的，不但不能为人们的行为提供明确指引或预测，反而沦为投机取巧的工具。
赖坤鸿（广东律师）：劳动法不是属于行政法的范畴么？法无授权即禁止，况且根据法理，并结合实务，试用期前置属应有之义，要不然怎么体现“试”？
石龙（人社局）：试用：在正式录用前，探察、考核其才能和胜任程度（辞海）。试用期放在合同最后什么意思呢？前十一个月是不是录用呢？还是变相延长了试用期？
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伍诚笑这样回应
2019年5月15日，伍诚笑进行了回应。他说：
试用期是否可以安排在劳动合同末尾。很多朋友在进行激烈的讨论。关于试用期是否可以安排在劳动合同末尾，这主要是当时咨询我的单位这么问我。所以我就原封不动的做了题目。更为准确的措辞是，试用期一定要放在劳动合同期间的开始吗？
首先，根据劳动合同法可知，试用期是双方约定条款，并不是劳动合同必备条款。其次，劳动合同法只规定了，试用期的期限及试用期的次数，并没有规定试用期必须在劳动合同的开始。因此根据法无禁止即可行的原则是可以的，只要双方协商一致就可以。那么如何约定呢？比如，甲乙双方关于试用期限有如下约定：
本劳动合同期限为一年。自某年某月某日至某年某月某日。试用期为一个月。经甲乙双方充分协商，乙方清楚知道自己的岗位特性及甲方的行业特点。在乙方充分考虑了了解甲方工作内容所需的时间及自身的工作接受认知能力后，认为需要将试用期的开始时间发到入职的第二个月，方能全面考核自己是否符合甲方的录用条件。甲方经充分考虑用工的成本后，双方均同意自入职后的第二个月开始进行为期两个月的试用期，即自某年某月某日至某年某月某日。双方就试用期考核内容另行签订伍老师的入职十个必备条款中的试用期考核协议书，并均同意以此文件中的约定，就考核结果，作为试用期不符合录用条件的标准。
因此，这样的操作，就可以达到我们所需的目的。
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关于试用期的重点法条
《中华人民共和国劳动合同法》
第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。
第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的。
《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》
第十八条 劳动者被用人单位录用后，双方可以在劳动合同中约定试用期，试用期应包括在劳动合同期限内。
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什么是试用期？
根据搜狗百科和百度百科的解释，试用期是指包括在劳动合同期限内，用人单位对劳动者是否合格进行考核，劳动者对用人单位是否符合自己要求也进行考核的期限，这是一种双方双向选择的表现。
劳动部办公厅对《关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函中，定义试用期是指用人单位和劳动者建立劳动关系后为相互了解、选择而约定的不超过六个月的考察期。试用期不但是用人单位对劳动者的思想品德、劳动态度、实际工作能力、身体情况等进行进一步考察的时间期限，也是劳动者对用人单位是否符合自己的择业要求进行考察的时间期限，这是用人单位与劳动者双方进行双向选择的一段考察期间。
从上面我们可以看出，试用期是约定而不是法定的，它不是建立劳动合同关系的必备条款。试用期应当包含在劳动合同期限内，但其存在的前提须是用人单位与劳动者签订了书面劳动合同。劳动合同仅约定试用期或者试用期与劳动合同期限相同的，试用期都不成立，该期限为劳动合同期限。
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试用期一定要在劳动合同期之首吗？
法律并没有规定试用期在劳动合同的哪个阶段。但我认为必须放在劳动合同期之首。理由是：
第一，从文义解释来看，只能是先试用再转正。试用期是用人单位与劳动者相互熟悉、互相考察的一段期间。在互相试的过程中确定是否建立更为稳固的关系。
第二，从立法本意来看，试用期是用人单位与劳动者双方进行双向选择的考察期间，意在为履行整个劳动合同期打下基础。试用试用，试好了才正式用。用人单位试了劳动者觉得可以了再确定为正式员工，劳动者试了觉得可以了才决定正式在单位长期工作。不能一开始是正式员工，然后才试用，更不能放在劳动合同的末位。
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实践中的误区
第一，培训期限可以不包含在试用期内。有人认为，个别用人单位会对新招录的劳动者先进行培训，再安排上岗试用，培训期内劳动者还没有进行实际工作，谈不上互相考察，试用期限没有真正开始，故培训期限可以不包含在试用期内。
第二，双方签订认可协议试用期从第二个月开始。譬如上面提到的“在乙方充分考虑了了解甲方工作内容所需的时间及自身的工作接受认知能力后，认为需要将试用期的开始时间发到入职的第二个月，方能全面考核自己是否符合甲方的录用条件”。
第三，在约定试用期从第二个月开始的时候，在试用期的任何期限内发现劳动者不符合录用条件均可以解除劳动合同并且无需承担法律责任。
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法律风险点提示
除了我提到的文义解释和立法本意外，还有裁判者的思维。作为曾经审理过数百件劳动争议案件的前法官，以及代理了一百多件劳动争议案件的律师，我认为用人单位的角度而言，如果在试用期内解除，肯定是有法律风险的。我会认为无论是培训期的安排还是协议约定的熟悉岗位和工作内容所需的时间，都是在变相延长试用期。在这一点用人单位无疑具有主导权，完全可以通过延长劳动合同期限来解决（当然最长不能超过六个月）。有的用人单位为了规避法律，在试用期之外又约定培训期、试岗、适应期、实习期等，其实都是变相的试用期，其目的无非是为了将劳动者的待遇下调，方便解除劳动合同。为了保护劳动者的合法权益，应当认定这些情形按照试用期对待。
法律风险点一：超过法定试用期的行政处罚和赔偿金风险。
根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条的规定，用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
也就是说一旦培训期、熟悉岗位和工作内容所需的时间被认定为试用期，用人单位需支付赔偿金，赔偿金标准为试用期满月工资标准，相当于支付“二倍工资”。
法律风险点二：以试用期间不符合录用条件违法解除合同的风险。
这一点其实分两点，其一解除的期限在试用期本来的期限内，姑且假设从法律上能够证明劳动者不符合录用条件（实体和程序均没有问题），我认为是合法解除。其二，解除的期限在试用期本来的期限内，即使从法律上能够证明劳动者不符合录用条件（实体和程序均没有问题），我仍认为是违法解除，因为已经超出了真正的试用期。
试用期满后，用人单位不可以再以试用期内不符合录用条件为由与劳动者解除劳动合同。劳动部办公厅对《关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请求》的复函（劳办发【1995】16号）明确规定：对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。
举个例子，一年的劳动合同期限，约定从第二个月开始两个月的试用期。假设从法律上能够证明劳动者不符合录用条件（实体和程序均没有问题），用人单位在第二个月的末位决定解除，因为即使第一个月试用期认定为无效，但从两个月的试用期来讲，并没有超出试用期。但假如在第三个月解除，则超过了两个月的试用期，尽管在双方约定的试用期，仍属于违法解除。
当然，以上仅为我的个人方见，欢迎批评指正，欢迎留言讨论！