对话饶高明、夏海珠律师：再辨内部承包模式下建筑企业与项目经理的关系｜律师视点 102
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丁益明 苏州金螳螂园林绿化景观有限公司
导读：这是同一话题的第三篇。苏州丁益明律师首发第一篇之后，广东饶高明、夏海珠律师撰写了第二篇。今天推送的内容是第三篇，丁益明律师继续讨论回应。交流争鸣中，有助于厘清专业观点。
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丁益明律师
饶高明、夏海珠律师
在审判研究公众号于9月6日推送的 《行业视角下企业内部承包关系的认定 —与丁益明律师商榷》 一文中，饶高明、夏海珠两位律师同仁认为：
对于不同行业的内部承包法律关系，宜结合不同法律关系的本质特征、行业情况、当事人的约定等具体情况进行认定。就建筑企业与项目经理法律关系而言，项目经理虽与建筑企业存在劳动关系，但对于内部承包合同的争议属于平等主体之间的合同纠纷，不应适用劳动法调整。
关于以上观点，笔者认为：在合法的内部承包模式下，建筑企业与项目经理之间的法律关系应当认定为劳动关系。
一、五个案例的观点分析
两位律师在文章中，列举了各地法院一些裁判实例中的司法观点，但笔者以为，这些案例并未否定合法内部承包模式下建筑企业与项目经理之间劳动关系的认定，以下逐一分析：
1、 深圳中院：上诉人万xx与被上诉人深圳市永XX有限公司追索劳动报酬纠纷民事判决书，（2011）深中法民六终字第3666号
本案中，上诉人万XX 与被上诉人永XX 公司除存在劳动关系，还存在内部承包关系，本案中争议的款项除上诉人万XX 的劳动报酬外 ，还包含因内部承包关系而产生的承包款项……关于上诉人万XX 的其他诉求，因属于内部承包关系所产生的拖欠工程款争议，不属于劳动争议案件处理范围，故本院对此不予处理，上诉人万XX可另循其他途径予以处理。
评析：
对于本案的处理，法官认为， “ 属于内部承包关系所产生的拖欠工程款争议，不属于劳动争议案件处理范围 ”。虽然法官认定双方之间纠纷不属于劳动争议，但法官也未就此内部承包关系是否合法进行认定。因该案例裁判文书中并未说明认定的全部事实，亦未能查阅到该案例的一审裁判文书，故对于双方之间的内部承包关系是否合法无法评析。但也不能就此得出结论：该案例裁判观点认为合法内部承包模式下企业与项目经理之间应当适用合同法调整。
2、 苏州中院：李百林与苏州建筑工程集团有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，（2014）苏中民终字第0290号
退一步而言，即便双方存在劳动关系基础上的内部承包关系，现在双方的纠纷也并非是工资福利等劳动权利义务方面的内容，李百林主张的是工程款，本案的争议应当作为平等民事主体之间的关系处理，而不属于劳动争议。
评析：
在本案中，法院认定作为平等民事主体之间的关系处理，而不属于劳动争议，是基于李百林与苏州建筑工程集团有限公司之间并不属于内部承包关系而得出的。
在裁判文书中，我们可以看到，法院认为 “ 李百林是以实际施工人的身份负责部分或全部施工，施工人员由李百林组织，原材料由李百林采购，并聘请管理人员，分包部分工程项目，领取工程款后发放工人工资，苏州建筑工程集团有限公司则是对外承揽工程，签订施工合同，并对外计算，根据工程付款流程向李百林及供应商支付工程款及材料款……从李百林在苏州建筑工程集团有限公司工作内容分析，李百林身份更符合实际承包人的法律特征，即参与签订建设工程承包合同、决定项目资金的投入和使用、物质采购、分包或转包工程、参与竣工验收等，对外应当由所在的承包企业承担法律责任…… 李百林以苏州建筑工程集团有限公司的名义承接建设工程，苏州建筑工程集团有限公司则收取一定的管理费。故双方当事人之间系以内部承包为名的挂靠法律关系。在此关系中，双方主体地位平等，因挂靠关系产生的债权债务关系应属民事权利义务关系……其行为符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条第（二）项中关于 ‘ 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义 '的规定。”
综合上述事实和观点，李百林和苏州建筑工程集团有限公司之间，是以内部承包为名义的挂靠法律关系。既然两者之间并不属于合法内部承包模式，自然就不是劳动关系了，两位律师以此案来支撑自己的观点值得商榷。
3、 福州中院：福建省永泰建筑工程公司与开封元宏房地产开发有限公司、王茂春合同纠纷二审民事判决书，（2014）榕民终字第3582号
永泰建工九江分公司与王茂春签订的《工程项目管理责任书》 属内部承包经营合同，系双方真实意思表示，其内容并不违反有关法律和行政法规的禁止性规定，应确认其合法有效。根据合同约定，永泰建工有权向王茂春追偿因项目管理债务纠纷给其造成的损失，因此本案是双方在履行内部承包经营合同过程中发生的债权债务关系，而不涉及劳动权利和劳动义务方面的问题，不属于劳动争议，王茂春、元宏公司主张适用《劳动法》并按劳动仲裁前置相关程序进行，一审法院不予支持。
评析：
结合本案，两位律师引用的是一审法院的观点来支持自己的结论，笔者则以为一审法院的裁判观点值得商榷，理由主要在于 ：（1）二审法院对于 《工程项目管理责任书》 的效力并未予以认定，对该内部承包模式是否合法存疑； （2）本案起由乃是建筑企业向项目经理追索被法院强制执行款项，由此可见项目经理的资金是自筹，并无公司的管理和支持，存在转包或挂靠的可能性。综合这两点，笔者以为该案例不足以支持两位律师的观点。
4、 杭州中院：龙元建设集团股份有限公司与朱普照建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2015）浙杭民终字第476号
本院认为，本案首要的争议焦点在于，龙元公司与朱普照于 2005年12月18日 就案涉工程签订《龙元集团工程项目内部管理责任制合约》 后，双方基于该合同形成的是否为建设工程内部承包合同关系。所谓内部承包，通常是指建设工程施工合同的承包人，与其下属分支机构或在册职工签订合同，将其承包的全部或部分工程承包给其下属分支机构或职工施工，在资金、技术、设备、人力等方面给予支持并对项目的财务、技术、质量等实施有效监管，对外承担民事责任的情形 …… 因此，综合考虑以上几个方面的因素，本院认为原审法院确认龙元公司与朱普照基于 《工程项目内部管理责任制合约》 形成的是内部承包合同关系的定性是正确的。朱普照关于双方之间并非内部承包合同、仅系劳动合同关系的上诉理由不能成立。
评析：
本案中，法院认定双方之间是合法的内部承包关系并适用合同法调整。但结合法院认定的事实来看，笔者认为这并不是合法的内部承包关系，应当认定为挂靠关系，理由如下：
（1） 项目经理资金虽然来源于公司，但是以借款名义进行，也就是说项目经理必须偿还该笔借款，实际上等于该资金为项目经理自筹，并非使用公司资金；
（2） 项目经理应确保项目完成公司利润指标，剩余利润自行分配，若发生亏损，由项目经理承担，乙方用工、用料所欠债务，由乙方负责清偿工作，也就是说项目盈亏全部由项目经理自行承担，公司只负责收取一定比例的利润。
根据上述两点事实来看，如果依此还不能否定此内部承包合同的合法性，则就违背了 《建筑法》 关于设立建筑行业施工资质的立法目的。对于承接工程而言，资金实力是很重要的资质指标之一，具有相应施工资质的企业自然符合要求，对于一个普通的项目经理而言则就存疑了。
5、 成都中院：四川万水工程建设有限公司与侯君建、于涛劳动争议二审民事判决书，（2015） 成民终字第1119号
万水公司与于涛签订了 《劳动合同书》 ，同时双方又签订了关于甘洛县工棚水电站土建部分工程的内部承包合同。万水公司与于涛之间既存在劳动关系，又存在内部承包关系。虽然于涛作为万水公司的项目经理及甘洛县工棚水电站土建部分工程的内部承包人…… 对于万水公司与于涛之间的因工程款结算发生的纠纷，该案不予处理，万水公司可另行主张。
评析：
本案并未明确认定合法内部承包模式下项目经理与企业之间的劳动关系。结合本案事实来看，项目经理自行招用劳动者，自行管理，自筹资金，自负盈亏，并上交一定比例的管理费，对外以企业的名义进行。这种情形明显属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义，很显然是一种挂靠行为，并非合法的内部承包。
二、对两位律师观点的分析
在前文中，两位律师提了几个观点来阐述建筑企业与项目经理的关系，笔者亦以为这里有如下问题值得思考和商榷：
1、尊重双方签订内部承包合同的约定
两位律师认为双方签订的合同约定了性质属于承包关系，往往会约定管辖法院、违约责任等，法院应尊重当事人自身约定，按普通民事纠纷处理。笔者以为，即使存在这样的约定，我们依然要判定内部承包合同约定的具体内容，排除挂靠或转包的可能性，并由此来判定内部承包合同的合法性。
2、履行内部承包合同发生争议标的等是否等同于劳动法意义上的工资
两位律师认为根据内部承包合同主张的工程款、奖金等并不是根据双方劳动关系确认。笔者以为，合法内部承包模式下，双方对于利润分配的约定属于劳动过程中的激励机制，用以提高项目经理的积极性，并不能因此否定此种利润分配不属于项目经理的工资构成部分。
3、内部承包合同实际上是否是双方处于平等地位协商一致签订
两位律师认为内部承包合同是双方处于平等地位协商一致而签订。关于双方的地位问题，笔者已经在《建筑企业与项目经理的法律关系及法律适用辨析 · 内部承包模式下的思考》一文中阐述过，双方名义上虽然处于平等地位，但因为项目经理的弱势地位以及隶属性，实际上是无法保证双方签订的内部承包合同完全平等，由此也要求适用劳动法相关规定用于保护项目经理的合法权益。
4、按劳动案件处理，是否对建筑企业严重不公
两位律师认为按劳动争议案件，在案件受理费及举证责任方面对建筑企业严重不公。笔者以为，实践中，对于内部承包合同的法律性质尚未认定，如何认为就一定对建筑企业不公呢？反过来讲，如果是合法的内部承包合同，本应当认定为属于劳动纠纷却被认定为合同纠纷，由此需要劳动者交纳巨额诉讼费，举证责任需要劳动者承担，这是否也是对劳动者的不公呢？
三、合法内部承包模式下建筑企业与项目经理之间的关系属于劳动关系
（一）合法的内部承包模式认定
综合上述案例的评析，不难得出，法院之所以否定建筑企业与项目经理之间的劳动关系，主要是基于认定两者之间的内部承包模式并非合法的内部承包模式，更常见的是表现为挂靠或转包的情形。对于认定为挂靠和转包情形的内部承包，适用于两者之间的自然就不是劳动法，而是建设工程合同相关的法律法规了。笔者以为，界定建筑企业与项目经理之间的法律关系，首先需要明确何谓合法的内部承包模式。在 《建筑企业与项目经理的法律关系及法律适用辨析 · 内部承包模式下的思考》 一文中，笔者提出合法有效的内部承包应当包含以下几点：
一是内部承包的双方为企业和企业内部人员，在建筑企业中一般是建筑企业和与之建立劳动关系的项目经理；
二是建筑企业对内部承包人给予资金、技术、设备、人力等方面的支持和管理；
三是对外由建筑企业承担相应责任。
该观点主要是从各地关于内部承包的审判意见中总结而来，过于简略。判断内部承包关系的合法性，除了确定项目经理属于企业内部人员及企业对外承担责任外，更多的还需要从企业对内部承包的管理方面来予以确认，双方在内部承包协议中对资金、技术、设备、人力等方面约定的双方权重不同，直接影响到确认该内部承包行为是否属于挂靠或者转包，简言之，就是需要确认内部承包模式下实际的项目主导者是建筑企业还是项目经营，实际主导者是否符合项目承接资质的要求。
结合挂靠、转包行为及建筑企业资质的认定，笔者以为尚需在资金、人力等方面详细说明：
1 、 关于资金方面，合法的内部承包模式下，资金应当全部或主要来源于企业，而不应当是项目经理自筹。项目经理自有或借款均属于项目经理自筹，即使其借款是来源于企业，由于双方借贷关系却无法否定，也就不得认定为此情形资金来源于企业；
2 、 关于人力方面，除项目经理应当属于企业内部人员外，项目部的其他人员也应当属于企业内部人员，不得由项目经理自行招聘，或者相应人员可由项目经理推荐，但仍应当通过公司认可吸收为企业内部人员。项目部人员发生工伤的，相应的工伤责任等应当是由企业承担，而不应当由项目经理承担；
3 、 关于管理方面，尽管项目经理拥有一定的管理权限，但依然需要在建筑企业的规章制度的框架下进行管理，项目经理及项目部其他人员应当受到建筑企业的管理，而不是说建筑企业不参与项目部的任何管理，由项目经理自行决定相关事宜；
4 、 关于盈亏方面，建筑企业不得直接以收取管理费的方式来获得利润，而是应当通过绩效考核的方式来与项目经理分配合理利润并就亏损情况进行合理分担。
总而言之，确保内部承包行为的合法应当注意以上几点，避免变成名为内部承包实为挂靠或转包的情形。
（二）合法内部承包模式下并未改变项目经理的弱势地位
在合法的内部承包模式下，虽然企业赋予了项目经理更多的权限和利润分配，但我们要看到，内部承包模式只是企业的一种经营管理手段，项目经理的管理权限再大，依然是在建筑企业规章制度的框架之下。企业给予项目经理更多的利润分配，其目的也是为了激发项目经理的积极性。从本质上来看，建筑企业与项目经理之间依然是隶属与被隶属、管理与被管理的关系，项目经理地位的从属性并未改变。
（三）亏损责任的分担不应当侵害项目经理的合法权益
从实践角度来讲，一般情况下建筑企业与项目经理之间关于内部承包协议的履行产生争议主要集中在盈亏的分配上，特别是在项目亏损情况下的责任分配问题。实践中项目亏损原因往往是多方面的，有市场风险因素，有项目经理的管理责任，甚至因为建筑市场的激烈竞争，建筑企业承接项目之初就是亏损的。如此错综复杂的亏损原因，一刀切的认定直接按照合同约定的责任分担方式处理，实际上是将企业所承担的市场风险分担给了作为劳动者的项目经理，这样的情况是明显的显失公平，是对劳动者权益的巨大侵害。因此，从法律实施的效果角度出发，为维护法律的公正原则，应当适用劳动法等相关法律法规对责任分配的内容进行调整，以维护项目经理的合法权益。
四、结语
综合上文所述，笔者认同两位律师所提出的 “ 对于企业内部承包法律关系的认定是平等主体之间的合同纠纷还是劳动纠纷，宜结合不同法律关系的本质特征” 。在认定建筑企业和项目经理之间的法律关系上，应当重点审查双方之间签订的内部承包合同内容的有关约定，在排除挂靠或转包的情形，确认为合法的内部承包模式下，建筑企业对项目经理在资金、人力等方面具有有效的管理，双方之间存在着隶属关系，而且项目经理也是处于劳动者的弱势地位，因此笔者认为建筑企业与项目经理之间应当认定为劳动关系并适用劳动法相关法律规定。
核校：焦文 璐蔓
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