股东代表诉讼若干问题评析｜ 荐读 51 · 公司法解释四系列之五

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上海市高级人民法院　陈克

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导读：上海高院民二庭陈克法官研习公司法多有心得，针对公司法解释四征求意见稿，结合公司治理中控股与非控股的规则要义，精读深思、捉笔成文。从7月3日开始，审判研究公众号正在连续推送陈克法官撰写的系列文章，今日为第5篇。第1、2、3、4篇的跳转链接为：股东保护与公司治理的协调：概括评价↙；公司决议效力纠纷的制度逻辑与实务理解↙；股东行使知情权的法律保障↙；关于利润分配请求权的理论与实务分析↙。

参考法条

《公司法》关联内容：

第151条　董事、高级管理人员有本法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百五十条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。

监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

第152条　董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。

文末另附：《公司法》司法解释四征求意见稿中涉及股东代表诉讼的部分条文。

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近年以来，公司直接诉讼、股东间接诉讼（股东代表诉讼）案件增长迅速，其中又以股东间接诉讼更为明显。所幸在《公司法》第147条统领之下，第148条明确了董事高管违反忠实义务主要类型，第149条又从董监高违反法定义务导致损害结果的角度，进行了兜底性规定，再结合第151、152条对直接诉讼和间接诉讼明晰的程序安排，构建了较为完善的股东提起的保护公司权益纠纷的救济体系。

鉴于立法的完善性，《公司法》司法解释四征求意见稿第30－35条，在文义和体系解释的界限内，对公司法相关条文在具体程序的把握上，进行了更深入的延伸性规定。鉴于征求意见稿该部分内容主要涉及股东代表诉讼程序问题，下文也在此范围内进行阐述。

遵循股东间接诉讼服务于公司利益的本质属性

股东代表诉讼中，因公司本身系独立法律主体，对于公司利益所受损害，本应由董事会或监事会代表公司提出诉讼，现实中董事会、监事会成员自己就是损害公司利益过程中的获益者，故在他们怠于行使上述诉权时，股东就有代表公司提起诉讼的必要性。［1］其目的是维护公司利益，这里涉及的股东利益仅是公司利益损失的反射而已，［2］不能视为独立利益。

为此，征求意见稿第35条第一款强调股东代表诉讼的胜诉利益归公司而非股东，当然胜诉后股东支出的合理律师费用及诉讼中的调查费用等诉讼支出也要由公司负担。同理，第34条规定股东代表诉讼中的调解协议要经股东会决议通过，或全体股东书面同意，这既是为了防止股东利用代表诉讼“以小讹大”获取个人利益，也是《公司法》第37条第二款、第43条有关公司重大事项应经股东会决议通过规定的贯彻。

或有观点提出此类诉讼定性上属于公司经营事项，属董事会职权范畴。但立法者考虑到有限责任公司中董事会通常直接由控股股东组成，或是代表了控股股东利益，而诉讼又是与其相关，不能排除董事会出于掩盖过错出高价调解，或为坚持自己意见拒不调解。在公司诉讼中的问题就转化为公司整体利益与管理层或控股股东的利益冲突时，更需关注公司整体利益，宜通过将调解事项上提至股东会层面，由其直接进行该公司特定事项的决策，［3］应为最佳策略安排。

“公司作为第三人参加代表诉讼”是否正确？

有疑问的是征求意见稿第30条第二款，法院受理股东代表诉讼后，应当通知“公司作为第三人参加诉讼”，征求意见稿可能是考虑到既然此类诉讼胜诉利益归于公司，那么公司与案件处理结果有利害关系，故第30条中的第三人依据《民事诉讼法》第56条第二款之规定，是将公司确定无独立请求权的第三人。但立足于代表诉讼是股东作为公司代表机关主张公司权利的根本属性展开的话，“应通知公司为第三人”的规定还是需要探讨的，对此有以下认识。

首先，该情况不属于《民事诉讼法》解释第249条规定的诉讼承继。虽然征求意见稿第33条规定股东代表诉讼提起之后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东同意，否则不能另行起诉；而第30条第二款又规定代表诉讼中通知公司作为第三人参加诉讼；看似与《民事诉讼法》司法解释第249条“权利义务的受让人可申请替代当事人承担诉讼……可以追加其为无独立请求权的第三人”相同。但第249条指向的是诉讼过程中诉讼标的移转而发生的当事人资格变化之情况，［4］而代表诉讼在程序法上，是股东基于对公司的维护权利，旨在保护诉讼标的－公司利益（股东整体利益），替代诉讼标的的权利义务主体（公司）而为之诉讼，一般还不涉及诉讼标的移转，应归入“为了担当人的法定诉讼担当”。［5］因此不属于诉讼承继的情况，也就不能依据《民事诉讼法》解释第249条，直接得出应当准许公司替代股东参加诉讼，或追加其为无独立请求权第三人的结论。

其次，从代表诉讼的性质出发是否可得出征求意见稿第30条结论也是存疑的。第30条规定公司可以作为第三人参加代表，仅是从目的论出发，体系上尚有不周严之处。因为，股东代表诉讼关键是董事会、监事会不愿代表公司起诉后，股东作为公司机关为公司利益而进行的诉讼，如果允许公司参加诉讼，这时必然有另一个公司机关代表公司参加诉讼，如此一来就存在两个公司机关来代表同一主体“公司”。诉讼中可能各说各话，不利于诉讼推进。

若是从防止提起代表诉讼股东与被告的合谋诉讼的目的出发，且公司又要直接接受裁判的结果，来安排规定公司作为第三人参加诉讼或许有一定其合理性。该意图从33条“股东申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意”，以及第34条股东代表诉讼中“调解要提交股东（大）会通过调解协议，或全体股东在调解协议签章……”的规定中也得到了体现，可见防范合谋诉讼的精神，征求意见稿是贯彻始终的。

但另一方面，公司作为第三人参加诉讼是否能达到此目的呢？又是有疑问的。代表诉讼中公司利益已被股东代表，公司本身不能有独立的诉请，只能作为无独立请求权的第三人。既然是无独三，按照《民事诉讼法》解释第81条他只能是依附于原被告一方，［6］作为辅助参与人，只能基于一方当事人的立场向法院有限度地陈述其对争议的意见。

也就是说，公司若是被赋予较强推进诉讼的权利，更有利于防范股东将代表诉讼作为获利手段，故也有观点提出为什么不直接给予公司共同诉讼人的地位呢？让他作为诉讼当事人以完整的诉讼权利参加诉讼，韩国通说即持此观点，［7］此也是日本旧公司法时期的有力说。［8］采取此观点当然也存在统一公司有两个机关代表的问题，且公司作为原告具有更充分程序权利，可能不利于诉讼推进，但若考虑到公司作为共同诉讼人参加诉讼能有效防止合谋诉讼这点上，则具有积极作用。

还有一点需要注意的是，即使认可公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，应作为股东的辅助诉讼第三人，而不能作为“辅助参加被告董事一方”第三人，［9］若是后者，被告可以从公司得到身心两方面的支持，结果会导致董事等产生只要站在公司控股股东一边就安全的暗示，更强化控股股东对公司的支配，故难谓此种第三人参与诉讼具正当性。但在诉讼中法院又是不能防止公司为此行为的，那为防止股东与被告间合谋诉讼采取的对策，又可能产生公司与被告间合谋的可能，立法上可能陷于首尾不能相顾的境地。

该问题最终还是应由立法者在利益权衡之后作出法政策上的选择，公司无论是作为无独三还是共同原告参加诉讼都有相应理由。需决断的是，股东代表诉讼的设计就是防止公司管理层对诉讼救济权利的阻断，股东当然是此类诉讼的主导者，这时公司作为何种主体参加诉讼，才能更好保障股东通过诉讼对公司利益的维护，同时防止其利用诉讼谋求个人利益，而这又需从现实诉讼问题的面向上来进行判断。笔者从代表诉讼的根本属性出发，更倾向于按征求意见稿现在规定将公司确定为第三人，但同时认为还需有相应的制度配套来解决股东以此作为手段诉讼之问题。

他国立法例中，有将公司作为名义被告与真正被告公司管理层一起被诉的规定，［10］至少在管理层控制公司层面上来解读具有合理性，但公司又是作为管理层侵害之客体，有是欠妥的，因未有相关立法资料不展开评述。

股东代表诉讼中适格原告范围应予限制

对于此类诉讼适格原告的范围，《公司法》第151条第一款已有规定，即“有限责任公司股东、股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”。审判实践中股东代表诉讼多见于有限责任公司，且该条款对原告应为“有限责任公司股东”有多个解释，故对该规定有明确之必要，但征求意见稿并未涉及。

对此问题的主要争议：一是原告在公司管理者发生不法行为时到诉讼时，应否持有股权，即持续持股要件是否应予规定。二是诉讼中股权转让的，受让股东能否替代出让股东继续代表诉讼。

1 . 持续持股股东为代表诉讼之适格原告

从《公司法》第151条的规定来看对股东并无限制性表述，且从公司管理者的不法行为提起诉讼时股权资产利益的一部分，具有可转让性［11］来看，不应对此类诉讼的诉讼资格有所限制。其背后的逻辑是，既然是对管理者过错行为的纠错途径，就不应限制股东提起诉讼。如此一来，是将诉讼权利交至股东群体，不附加必要条件，没有根据的诉讼可能肆意泛滥，无论对公司与司法制度都会产生巨大代价，故现实层面上有限制之必要。

《公司法》第151条第二款关于前置程序的规定，其目的之一就是对代表诉讼做适当限制，避免滥诉给公司造成不利影响。［12］而它本身应理解为代表诉讼自生制度，是股东替代法定公司机关代表公司意思的制度配置，而非限制适格原告的额外制度配置。且功能上也不避免减少此类诉讼发生，相反在诉讼之前就增加了公司应对成本。相对于应对端的控制，还不如在发起端就原告范围进行限制。

如美国《联邦民事程序规则》第23条第一款规定，必须断定代表诉讼原告在所控不法行为发生时是股东，或者此后他的股权是依法律的实施移交给他的，［13］即所有权规则，又称持续持有规则。该规定能够很好防止“健讼”股东购买股权而轻率提起诉讼。但同时为保护受让股东的利益，如受让之股权的价格本身可能就包含了该部分诉讼之预期价值，为此加利福尼亚法800（b）（1）规定，成为股东之后才发现引起诉讼事实的，该受让股东可以提起代表诉讼，此即为“不能规则”。但多数州出于对代表诉讼的反感，仍不允许上述受让股东参加诉讼。［14］

考虑到我国有限责任公司设立与经营过程中不规范状况较多，一言不和就提起诉讼的情形不少，为防止轻率、恶意之诉讼应当采取“持续持有规则”。明确原告必须在不法行为发生时就是股东，在提起代表诉讼时仍为股东，当然不法行为发生后持续期间受让股权，或者根据法定原因取得（如继承、遗 38 39983 38 15533 0 0 3274 0 0:00:12 0:00:04 0:00:08 3274赠等）的股东也可提起，［15］应为当然解释。对于“不能规则”，势必涉及事实查明，非立案阶段能甄别之问题，必然进入案件实体审理阶段，故不能达到防范股东轻易诉讼之目的。且代表诉讼是提供一救济全体股东利益之管道，［16］股东受让价值与价格平衡与否，也不应成为此诉讼能否提起之理由，否则有违代表诉讼之本旨。故不建议采纳。

2 . 诉讼中股权转让之受让股东不宜为代表诉讼之当事人或第三人

《民事诉讼法》司法解释第249条规定，诉讼中争议的民事权利义务转移的，不影响当事人诉讼主体资格……判决、裁定对受让人具有拘束力。……受让人申请替代当事人承担诉讼的，人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许；不予准许的，可以追加其为无独立请求权的第三人。依此规定，诉讼中系争股权转让之受让人或替代出让人或为无独三参加代表诉讼，应为允许。但第249条应为诉讼承继之一般规定，目的在于维护诉讼程序的稳定，［17］在代表诉讼中是否适用还应结合此类诉讼之特性进行考察。

代表诉讼在没有以公司名义实现公司权利而提起诉讼地位情况下，创制的股东“代表自己以及全体其他股东”提起的诉讼，构成股东对公司之监督的重要途径，作为对法人严重失职之救济措施，被各国判例充分证明了其合理性与必要性。［18］而代表诉讼中对原告资格限制的目的在于，防止代表诉讼对公司正常经营的影响，不仅会阻止毫无根据的诉讼，也会阻止有价值的诉讼。对于已进行中的代表诉讼，它已经过了前置程序、适格原告资格等诉讼过滤器的审查，已被证明为有价值的诉讼。受让股东又愿意为全体股东承担诉讼成本，来对抗占用、利用公司资源的管理层。仅因诉讼中股权转让来拒绝对全体股东整体阶层的救济，是不明智的。

是否创设了“二重股东代表诉讼”？

更需关注的，是征求意见稿第31条关于“公司法第151条第一款、第二款所称的董事、高管、监事会、监事包括全资子公司的董事、高管、监事会、监事”的规定，这主要是希望改变司法实践中机械理解《公司法》第151条文义的情况。

如有的观点指出“标的公司是原告江某诉称利益受到损害的公司，该公司唯一股东是媚某某公司，原告只是媚某某公司的股东，并非标的公司股东，……无权行使股东代表诉讼的权利”。［19］若据此理解，既是全资子公司，要是作为其唯一股东的母公司不起诉管理层，而母公司股东又不符合《公司法》第152条第二款“直接持股”要件，不能对子公司管理层提起代表诉讼，就只能坐视母公司受损，为此征求意见稿明确母公司的股东可对子公司的董监高提起诉讼。

1 . 征求意见稿第31条不应视为已确立了二重股东代表诉讼

许多学者认为该规定的意思重大，其实质就是一种“公司穿透”，属于“二重股东代表诉讼”。［20］但笔者认为，从第31条“第151条……所称的……包括……”的表述方式来看，它仅是对《公司法》第151条第二款的扩张解释。其解释的逻辑是：子公司当然是其全资母公司的资产，子公司董监高损害子公司利益的行为，就是直接损害母公司利益，故应承认母公司股东对子公司管理层提起代表诉讼的权利。［21］

征求意见稿考虑到司法解释不应大幅突破现行法的规定，希望在调整应由本公司股东提起公司代表诉讼原则后，通过母子公司“全资控制关系”，从子公司为母公司财产的角度来构建母公司股东起诉子公司管理层的正当性。第31条充其量也仅是个缩水版的二重代表诉讼。

征求意见稿如此限缩二重代表诉讼范围，另一个可能的出发点是顾虑此类诉讼的过度增长。相较于二重代表诉讼的发源地美国，我国的股东代表诉讼中并未要求股东，像Lew v. Anderson案中特拉华州法官所主张的，“原告股东不但必须在受质疑之不当行为发生时和诉讼开始时是股东，而且在整个诉讼中保持股东身份［22］的继续持股要件”，［23］而二重代表诉讼本质又是否定“同时持股要件”，［24］即只要原告股东持有母公司股权即可；由此可能产生原告通过收购母公司股权进行诉讼意图获益，进而导致滥诉。有鉴于此，故征求意见稿有以上之规定。

2 . 宜全面设立股东二重代表诉讼

征求意见稿第31条意图将此类诉讼的范围限缩至全资子公司的范围内，母公司控股股东、管理层在设立子公司之际只要不是全资控股，就阻却了母公司股东二重代表诉讼的提起。此规定防止公司内部控制人通过创设全资母子公司的架构，来恶意阻断股东提起代表诉讼的规范目的就不能实现，第31条就可能徒具空文。

要论证二重代表诉讼设立的必要性，就要在认识上明确实现二重代表诉讼对母子公司管理层规制，与防止股东利用此类诉讼实现自身目的孰轻孰重？笔者观点是，征求意见稿第30、32条、33条分别安排了其他股东作为共同原告，公司替代原告股东或作为第三人参加诉讼，并结合第34条调解要经股东会决议或全体股东书面同意之规定，已通过制度安排很好的防范股东通过此类诉讼获取个人利益的问题。在此情况下，结合以母子公司架构为主体的企业集团已成为我国公司形态中的常态［25］之背景，征求意见稿更应注重前者，关注如何通过赋予母公司股东提起对子公司管理层诉讼的权利，实现对企业集团的必要规范机制，防止控股股东对非控股股东的掠夺。

首先，解读上要解决二重代表诉讼涉及的母子公司的法人人格独立性问题，这有多种理论建构方案，如揭开公司面纱、代理人理论、［26］母公司股东最终受害者理论、特定履行理论、共同控制理论［27］等，征求意见稿第31条是依托共同控制理论，采取了直接定义方式，将“子公司董监高直接定位为母公司的董监高”予以解决，这也是司法解释不能突破现行公司法的立场使然。

此理论选择简洁明了，以强调全资子公司对于母公司的资产属性，回避了“同时持股要件”，有一定合理性。但其背后隐藏的是将公司视为系股东派生的财产，不强调法人独立的主体属性。［28］

其次，宜将二重代表诉讼规制范围扩大至控股子公司的董监高。鉴于征求意见稿第31条明确二重代表诉讼只适用于全资子公司，极易被控股股东规避。但通过明确“公司法第151条第一款、第二款所称董事、高级管理人员、监事、监事会，包括控股子公司的董事、高级管理人员、监事、监事会”，引入《公司法》第216条第二项关于何为控股股东的规定，采用该条款的实质标准作为判断“母公司对子公司是否形成实际控制”［29］的依据，实现防范母公司的控股股东通过设立子公司，使之成为向控股股东利益输送之途径之企图。

再次，宜采取“多重代表诉讼”代替“二重代表诉讼”。母子公司只是企业集团的一种较为常见的架构形式，母公司之上还有婆婆公司所形成的三层公司架构，乃至于更多层的金字塔型的公司架构，只要公司之间有控股关系的存在，底层公司利益受损，就可能导致顶层公司致损。一者从同类事物也应同样对待的原则出发，二者从防范控股股东规避的角度，都有采取“多重代表诉讼”的必要性。

即使像日本公司法第851条第一款、第二款，虽然也仅限于母公司股东可对全资子公司管理层提起股东代表诉讼，［30］但其第三款、第四款将可提起主体定位于“最终完全控股母公司的股东”，［31］即不限于二层架构的母子公司，值得征求意见稿借鉴。

最后，二重代表诉讼中前置程序应明确，一般是指母公司股东单独向母公司提起诉讼的申请被拒后，就可提起代表诉讼，不需要向母公司与子公司同时、分别提起诉讼申请。理由在于，征求意见稿的切入点是将《公司法》第151条中“董事、高管、监事会、监事”扩张解释至子公司的董监高，既然是对自己公司的“董监高”进行代表诉讼，当然只需向自己公司作出提起诉讼之申请。

二重或多重代表诉讼皆系股东代表诉讼的变形，司法实践中代表诉讼基本出现在有限责任公司中，股份公司特别是上市公司极为鲜见，但极速扩张的证券市场中，大量上市公司中利用公司之间控股关系进行利益输送的情况比比皆是，多重股东代表诉讼理应成为打击上述不正当行为的利器，同时也能打破证监会颁布的“软法”，与《公司法》对股份公司与有限公司划江而治的不正常司法割据局面。

征求意见稿该部分还有条款就股东代表诉讼开始后其他股东要求参加的应列为共同原告，未参加诉讼的其他股东也受既判力主观范围扩张之影响进行了规定，都是基于类似必要共同诉讼之定性，此在利润分配请求权、公司决议效力瑕疵诉讼部分都有论及，不再赘述。

余论

《公司法》司法解释四征求意见稿内容上涉及了知情权、利润分配、决议瑕疵效力等五部分内容，虽然关注的是股东权利的伸张，更与公司治理有关。

《公司法》当初构想是扩展股东权利，来减少代理成本，形成公司有效治理。但在某些封闭性的有限责任公司中，股东内部控股与非控股股东异质化，控股股东与管理层同质化，典型意义上的控股与非控股股东间的矛盾又包含了股东与管理层间的矛盾，由此公司治理的失范直接导致了股东权利的缺失，控股股东把持公司的实然状况，又堵塞了非控股股东介入公司治理的内部路径。提起诉讼只能是唯一的选择，司法实践中征求意见稿所涉五类诉讼多发于有限责任公司也源于此。

相关诉讼制度安排定位于股东权利的保护，也有协助公司治理的辅助手段属性。但现实是有限责任公司内部治理缺失情况下，股东才求助于司法救济，诉讼就转换成对封闭型有限公司内部治理纠错的主要手段。但同时司法也不应过度介入以免干预公司正常运作。［32］这就产生了司法对公司治理介入的正当性与权利边界的界定问题，征求意见稿诸多问题也是围绕正当与否和介入边界展开。

征求意见稿是通过利益平衡来把握非控股股东权益与公司利益之关系，并依据现有法律立法宗旨，立足于审判实践，采取了比较务实和稳妥的制度安排，针对当事人对交易安排没有预期、现有法律规定不够清晰、实践中裁判标准并不统一的问题，作出了回应。特别是有些争议尖锐又没有形成通说的问题，如优先购买权对股权转让合同效力的影响、法院能否进行利润分配等都予以直接规定，这至少对统一事后裁判标准，便于公司事先规范自身行为都有益处。

当然，何为公司内部管理事宜之范围尚需做出明确界定。法律的强制性规范以及支持股东之间的私人协议或安排，只是为司法干涉界定了一个笼统的基础性框架。［33］征求意见稿向社会公布之后，许多观点也提及了，管理权与所有权没有有效分离的有限公司，公司利益既由控股股东代表，强调非控股股东利益保护的正当性在哪里？即便要保护非控股股东利益，要实现的目的是使得控股股东更好地关注公司整体价值的提升，就此更应关注的是征求意见稿采取的策略是否妥当？

这些观点里，反复出现的是公司利益，但何谓公司利益？涉及对公司本质的认识，到底是股东财产的延续，还是完全独立于股东的独立之新主体？［34］

学界和实务界争论激烈，司法解释征求意见稿也搁置了此问题，而是转换思路从必须保护的股东固有利益，如知情权、利润分配权、自由转让权等出发，来界定公司自治的边界，堪称智慧！并在此基础上对现有公司法相关规则进行了延展、扩张。

该思路的核心是要“厘清什么是非控股股东的固有权利的损害”，它又与英国法上“不公平损害”［35］有一定类似性，作为确定非控股股东利益保护的核心，以及司法介入公司治理的边界［36］具有正当性，其作为“规范性概念”，它不能简单的感觉或经验的，只有在关联到个案才能理解或想象，必须通过评价完成。［37］在中国《公司法》语境下，可将不公平损害理解为利益平衡的问题：既为法律的强制性规范没有被排除适用和修改的可能，法院自然不允许有股东或公司相关利益者有违反此类规范的情况出现，否则可进行介入。［38］此毋庸置疑。

笔者也是循此思路，就征求意见稿对以下三个问题的探讨：

第一，是征求意见稿的立法逻辑问题，包括有限责任公司的公司利益如何定位？大小股东间的利益冲突是何性质？

第二，是针对特定类型利益冲突解决策略的选择问题。包括如何判断控股股东行为的妥当与否，如何采取措施来制裁其失当行为？其中的关键，在于立法和司法都不宜直接建立公司相关利益群体之间的法律关系，而必须通过“公司”作为它们之间的媒介。这样，保障的是非控股股东对公司的权益，限缩的也是控股股东对公司的控制。

第三，是关注征求意见稿为实现其规制目的，对于现行《公司法》的基本制度改进和规则扩张，是否符合公司法体系架构，与其他部门法衔接是否到位，这涉及的是法律如何解释和漏洞如何填补。本文的相关评述也是基于上述问题展开，在此过程中也感受到司法解释制定者的务实和睿智，更希翼征求意见稿的后续工作能对笔者有更大启发。

总体而言，征求意见稿对诸多司法实践中裁判标准不统一的问题进行了务实、稳妥、清晰的回应，预计能够解决五类诉讼案件审理中大多数困惑。当然还有一些问题，特别是决议效力瑕疵、优先购买权纠纷涉及的理论争议较大，还需进一步打磨，完善。如果将法律制度视为社会产品，提供过多救济途径如同供过于求，反之属于供小于求，无论何种均属于供需失衡，皆不利于公司制度的发展，［39］更宜从救济途径不同层次的安排上，实现股东利益保护与公司规范治理的双赢。

附：公司法司法解释四关联法条

　　五、关于直接诉讼与股东代表诉讼案件

　　第三十条　诉讼地位）

　　监事会、监事或者董事会、执行董事依据公司法第一百五十一条第一款起诉的，应当列公司为原告，由监事会负责人、监事或者董事长、执行董事担任诉讼代表人。

　　人民法院受理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款的规定提起诉讼的案件后，应当通知公司作为第三人参加诉讼。

　　第三十一条　（董事、高级管理人员、监事会、监事、他人的含义）

　　公司法第一百五十一条第一款、第二款所称的“董事、高级管理人员”、“监事会”、“监事”包括全资子公司的董事、高级管理人员、监事会、监事。

　　公司法第一百五十一条第三款所称的“他人”，是指除公司或者全资子公司的董事、监事、高级管理人员以外的其他人。

　　第三十二条　（其他股东参加诉讼）

　　人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，其他股东在一审法庭辩论结束前以相同的诉讼请求申请参加诉讼的，应当列为共同原告。已经进行的诉讼程序，对参加诉讼的其他股东发生法律效力。判决对未参加诉讼的股东发生法律效力。

　　第三十三条  （公司替代原告）

　　人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件后，公司申请替代股东诉讼的，应当征得股东的同意。股东同意的，其已实施的诉讼行为有效；另行提起诉讼的，不予受理或者驳回起诉。

　　第三十四条　（诉讼中的调解） 

　　人民法院审理股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定提起诉讼的案件，当事人达成调解协议的，应提交股东会或者股东大会通过调解协议的决议。有限责任公司未提交股东会决议的，全体股东应当在调解协议书上签名、盖章或者向人民法院出具同意调解协议的书面意见。

　　第三十五条　（胜诉利益处置）

　　股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定请求被告直接向其承担民事责任的，不予支持。

　　股东因公司的全资子公司利益受到损害，依据公司法第一百五十一条提起诉讼，请求被告向全资子公司承担民事责任的，应予支持；请求被告向公司承担民事责任的，不予支持。

　　股东胜诉后，请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用的，应予支持。

［1］参见黄辉：《现代公司法比较研究》，法律出版社2011年版，第257页。

［2］参见林少伟：《英国现代公司法》，中国法制出版社2015年版，第351页。

［3］参见〔美〕克拉克曼等：《公司法剖析：比较与功能的视角》，罗培新等译，法律出版社2012年版，第75页。

［4］沈德咏主编：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》（上），人民法院出版社2015年版，第639页。

［5］参见〔日〕新堂幸司：《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版。第208－209页。

［6］前引［4］，沈德咏主编，第287页。

［7］参见〔韩〕李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第519页。

［8］〔日〕前田庸：《公司法入门》，王作全译，北京大学出版社2012年版，第338页。

［9］上引书，第338－339页。

［10］〔英〕博伊尔：《少数派股东救济措施》，段威等译，北京大学出版社2006年版，第39页。

［11］参见〔美〕克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第539页。

［12］参见安建主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第218－219页。

［13］前引［11］，〔美〕克拉克书，胡平等译，第539页。

［14］〔美〕汉密尔顿：《美国公司法》，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第406页。

［15］参见苗壮编著：《美国公司法制度与判例》，法律出版社2007年版，第240－241页。

［16］王文宇：《公司法论》，元照出版社2008年，第183页。

［17］前引［4］，沈德咏主编，第639－640页。

［18］前引［10］，参见〔英〕博伊尔书，段威等译，第4、38－39页。

［19］2008沪二中民五商初字第21号判决。

［20］2016年4月26日 华东政法大学国际金融法律学院《公司法》新司法解释专题研讨会，梁爽教授发言。

［21］思路源于美国上世纪1988年Sternbergv. O’ Neil案。

［22］商事公司示范法的规定已有松动，第7.41条规定“股东不能启动或者继续一项代表诉讼，除非该股东：1、在被控诉的作为或不作为发生时未该公司股东或者通过合法转让从一名当时股东手中受让股份……”

［23］对股东代表诉讼的适格原告，《公司法》第151条第一款规定“有限责任公司股东、股份有限公司连续180天以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东”。

［24］Contemporaneous Ownership Requirement.

［25］王淼：“美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示”，载《法学评论》2014年第1期。

［26］子公司是母公司的代理人，故母公司股东享有对子公司管理层提起二重代表诉讼的正当性。

［27］母公司与子公司受相同人控制时，由于母公司的股东是唯一能提起诉讼的当事人，故母公司股东可提起二重代表诉讼。

［28］邓峰：“作为社团的法人：重构公司理论的一个框架”，载《中外法学》2004年底6期。

［29］王淼：“美国特拉华州二重代表诉讼的实践及其对我国的启示”，载《法学评论》2014年第1期。

［30］〔日〕《最新日本公司法》，于敏等译，法律出版社2006年版，第458－459页。

［31］〔日〕近藤光男：《最新日本公司法》，梁爽译，法律出版社2016年版，第325页。

［32］前引［2］，林少伟书，第239页。

［33］参见〔日〕戴维斯：《英国公司法精要》，樊云慧译，法律出版社2007年版，第253－254页。

［34］笔者同意的是邓峰教授的观点，其认为随着公共性的增强，公司本质也是从财产的组合形态发展到独立的财产集合，而不断地向独立人格发展。详见邓峰：“作为社团的法人：重构公司理论的一个框架”，载《中外法学》2004年底6期。

［35］unfair prejudice，英国公司法中最有价值的保护小股东救济机制。

［36］前引［2］，林少伟书，第244页。

［37］参见〔德〕恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第135－136页。

［38］参见〔加拿大〕柴芬斯：《公司法：理论、结构和运作》，林华伟等译，法律出版社2001年版，第234、237、246页。

［39］参见〔美〕诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，杭行译，格致出版社等2014年版，第114-116页。

编者补记：针对《公司法》司法解释四征求意见稿，陈克法官作了详实全面的研究分析，兼顾公司治理理论和司法审判实务，形成的文字成果涵盖了解释四征求意见稿的全部内容。鉴于审判研究保持版权清洁、坚持原创首发的定位，未推送已经公开的股东优先购买权部分内容，其他内容则以系列文章方式连续推送，供法律同仁阅读参考。

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核校：焦文　璐蔓

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