特许经营及加盟连锁合同23个风险|【法天使风险清单第4篇】

作者|史宏霞律师    编辑|天天

特许经营在国外有一百多年的历史，在我国出现的时间虽然只有十几年，但发展速度却很快；美国的预言家奈斯比特将特许经营称为“21世纪最主要的商业经营模式”。在国内，作为一种现代流通方式和组织形式，特许经营模式已经成为企业快速发展以及低成本扩张的常见模式。

本文旨在通过基础法律规范、典型判例，从合同的视角，以专业律师的水准，揭示特许经营合作的基本风险。

一、特许经营合同的法律画像

在实践中，特许经营有两大类型：产品品牌特许经营和经营模式特许经营。前者如可口可乐在中国的罐装工厂，后者如麦当劳、肯德基。根据国务院令第485号《商业特许经营管理条例》，商业特许经营，指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。

凡构成特许经营性质，必先具备的基本要素有三个：

一是具备特许权的授予这一核心要素；

二是特许人与被特许人具有统一的经营模式（例如：统一的企业形象/管理/财务等经营体系、共同的商号品牌）；

三是被特许人向特许人支付特许经营费。

从行政法规的角度看，由于特许经营这一特定模式在市场中的重大影响，特许人受到更多法律规范不同角度的制约，前述国务院令第485号，商务部令2012年第2号《商业特许经营信息披露管理办法》以及2011年第5号《商业特许经营备案管理办法》等行政法规及部门规章，特许人在违反相关法律文件时有可能承担行政处罚或其他法律责任。

从合同法的角度看，特许人不仅承担一般合同的权利义务，而且容易落入格式合同的窠臼，触发无效、撤销、变更的法律后果。

另一方面，对被特许人而言，与常见的产品代理、经销法律关系相比，其也承担着更为独立的风险和责任。

正是由于上述突出问题，在合作破裂、对簿公堂时，也常见双方各执一词，对合同的性质持有不同立场，以争取不同的法律适用，获取对自己一方更有利的裁判。

二、特许经营合同风险清单列表

注：戳文末“阅读原文”，可在法天使查阅风险清单，提交评注意见，完善风险。

序号	风险点	表现形式	风险 等级
1	特许人是否具备特许经营资质，能否依法完成备案	1.我国《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)第七条：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过1年。” 2.《条例》第八条规定“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，向商务部主管部门备案。”	次级
2	被特许人以及进行特许经营的主体是否清晰	自然人以自己名义作为被特许人签订特许经营权合同的，如拟成立项目公司实际运营，则应当约定合同权利义务的承继条款。	核心
3	特许经营资源是否内容具体，罗列清晰	根据实际情况，列明特许人拥有的经营资源，以此作为双方权利义务的基础，根据具体包括①知识产权：品牌、商标、专利、专有技术、标志、商号、企业标志及VI视觉系统，经营管理模式、方案等。②经营技术资源：A.品牌字号；B.营运和促销方案；C.形象识别；企业标志；CIS系统；D.企业文化和荣誉；E.统一的广告资源和广告效应；F.营运手册和教育培训；G.店堂装修、商品陈列方案等。	核心
4	特许人权利来源性质是否清晰	1.特许权涉及的商标、专利等各项特许权人权利不存在权属争议； 2.陈述特许人权利来源系本身所有或者来自第三人授权，如系第三人授权，则应明确该授权第三人的基本信息，同时应当明确其授权有效范围，以及本次协议转授权是否得到原权利人的许可，以及在原授权中止或终止的情况下，如何处理本次特许授权； 3.商标/专利申请注册的进展及权利证书号码，特许经营期限能够被函括在商标／专利有效期之内； 4.运营管理、VI\CI\培训指导、装修装饰手册等经营手册的著作权明确归属编写方或其他著作权人，被特许人具有合法的使用权; 5.对于涉及特定商标等的许可的，应当约定将商标使用许可合同报商标局备案，发生公示效力。	核心
5	授予特许权条款是否具体明确	1.特许经营权的内容、范围、期限、方式、地域； 2.如果系商品特许经营，则应当明确商品的具体规格、型号、品质、产地等参数； 3.经营许可方式是独占、排他还是一般许可、分许可； 4.被特许人相应的商圈保护措施。	核心
6	特许经营期限合法合理	1.除非被特许人同意或者续约情形，否则一般应有不低于3年的特许经营期限； 2.合理的续约条件； 3.经营期限与店面租期相匹配； 4.期满后合同终止时被特许人合理的清货期（回收过渡期）。	核心
7	特许经营费用性质和各项费用内容是否清晰	1.特许人收取的加盟费、特许权使用费计算方式、计算基数合理； 2.除特许加盟费之外的产品供应或者服务费用、广告费、培训费、专项指导费等单独收费的项目单独列明收费标准、价格优惠、支付方式、期限清晰； 3.推广、宣传费用的结算、支付及使用情况披露形式； 4.第三人收取的费用； 5.保证金的收取、保证内容、返还条件、返还时间详尽合理。	核心
8	其他相关经营信息披露是否清晰	特许人以附件或其他有效形式对下列事项依法披露： 1. 特许经营网点投资预算； 2.在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估； 3.最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要； 4.最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况； 5.特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；国务院商务主管部门规定的其他信息 6.对被特许人相应的保密义务作为信息披露的保障条款。	次级
9	是否具有店铺标准及标准是否清晰	1.店铺选址要求及特许人的决定权或建议权； 2.店铺设计标准及费用承担； 3.指定开店设备、生产器具、物资及采购渠道、价格； 4.店铺装潢标准及费用承担。	次级
10	是否存在向被特许人提供产品、服务、设备的安排	1．被特许人是否必须从特许人（或其关联方）处或其指定/批准的供货商处购买产品、服务或设备及相关的价格、条件等; 2．被特许人是否可以选择其他供货商以及供货商应具备的条件（比如达到一定的营业额或者上缴管理费限额）。	核心
11	经营支持是否具体明确以及是否有偿、优惠	1.人员、技术培训支持的具体内容和提供方式、实施计划； 2.店址选择、店面设计、营销策划支持的具体内容和提供方式、实施计划； 3.广告以及推广计划支持内容、方式与特许权人的自行促销、广告权限; 4.更新、升级的共享； 5.各项支持是否另行收费。	次级
12	监督与控制条款是否具体明确可操作	1．经营指导的具体内容、提供方式和实施计划，包括选址、装修装潢、店面管理、广告促销、产品配置等； 2．监督的方式和内容，被特许人应履行的义务和不履行义务的责任； 3.落实双方关系的财务系统管理措施或会计作业要求； 4.对消费者投诉和赔偿的处理机制。	核心
12	特许经营权的收回是否具体明确	1.因合同期满、特许权人违约或加盟店业绩不达标等情况，收回特许经营权的权利； 2.收回的有效通知与送达形式；自送达日起被特许人的不侵权承诺； 3.特许经营权收回或合同终止后合理的过渡期限以备各项事务处理； 4.收回经营权后的门店资产及经营权的处理、债权债务安排。	次级
13	是否具有不竞争条款保障特许人权益	在特许经营期间及期满后一定时间内： 1.受许人不得在特定区域从事与特许人及其他受许人相竞争的商业活动 2.受许人不得制造、出售和使用特许产品(不包括产品零部件和附属品); 3.受许人不得直接或间接地雇佣任何属于特许人或其他受许人的雇员等。 4.未经特许人许可，不得开设分支机构或招募下级加盟商; 5.受许人不得继续使用与特许人相似或相近的商标、商号等其他标志来从事与特许人相竞争的商业活动。	核心
14	技术秘密、商业秘密保护是否具体清晰	考虑到被特许人在合同签署后一定期限内有权单方解除，并且考虑到特许人的信息披露义务，有必要恰当设计核心商业秘密、技术秘密条款 1.相关秘密的范围、内容、保护措施； 2.相关秘密被特许使用、公布的区域及方式； 3.未经特许人事先同意，受许人或申请人不得复制、翻录或以其他方式将商业秘密泄露给他人; 4.特许经营期满或合同终止后一定时期内，受许人仍应保守相关商业秘密。	核心
15	是否有对特许经营加盟店转让明确安排	1.转让时特许人的知情权、同意权 2.转让时对知识产权、技术、商业秘密的保护安排； 3.转让时本合同权利义务的承继安排； 4.转让费的分配； 5.优先承购权及优先承购权行使时承购价格的评估规则； 6.明确擅自单方转让的责任。	次级
16	是否有加盟店接管权及具体安排	1.特殊情况时特许人接管权及接管定价规则； 2.介入加盟店的门店承租协议，对门店有后续租赁使用权； 3.加盟者疾病、死亡时加盟店及协议的承接安排权利人。	次级
17	被特许人无条件单方解除权的安排是否合理	1.特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。但被特许人已经实际利用经营资源的除外。 2.中途单方解除时，双方合作期间享有的价格优惠政策的效力以及相关物资返还安排。	核心
18	经营责任分配是否明确	1.由于被特许人经营不善等原因造成遭到消费者的投诉或媒体曝光或被工商、税务和城管等行政机关查处，应当独立承担责任； 2.由于被特许人的行为或其他原因导致对第三人承担法律责任的问题，应当独立承担责任； 3.如果最终可能发生应由特许人承担法律责任的情况或者造成特许人损失的情况，特许人与受许人双方也应在合同约定确定内部责任的归属及具体的赔偿责任。	次级
19	合同终止的物资钱款安排是否明确具体	1.以加盟商付清所有款项、拆除所有专业标识以及妥善处理剩余产品等作为保证金返还条件； 2.合同到期或解除后，受许人应立即停止使用特许人品牌，拆除、返还店铺招牌商业、技术秘密等。	次级
20	是否有明确的违约情形和违约责任	1.单方解约权及解约后的安排； 2.对中途解约时各方合理损失预见，并落实在条款中，以进行责任分配。	常规
21	是否有必要的附件	对于特定的定作物，产品质量参数、规格、设计图纸、生产方案、安装清单等均有相应的附件。	常规
22	是否联系及送达条款，以及联系人变更和地址变更条款	有明确的送达地址和联系人信息，以及通知送达方式。	常规
23	是否有管辖条款	符合交易实际的管辖条款。	常规

三、特许经营合同风险点实例

风险点一：特许人是否具备特许经营资质，合同是否依法完成备案

案例：付玉平、李秀荣与谢金莲、曹火珠及名嘴国际餐饮管理（北京）有限公司特许经营合同纠纷一案

看点：特许人不具备“两店一年”资质，无法进行特许经营合同备案，被特许人是否有权解除合同或主张合同无效

在该案中，付玉平、李秀荣主张名嘴公司和谢金莲、曹火珠在签订《合作协议》时不符合《管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且营业时间超过1年”的规定，其有权解除合同。

最高人民法院认为，“两店一年”以及“备案”制度，实际上是相关行政管理部门为进一步规范特许经营行业而对特许人提出的一些管理性的要求，关于名嘴公司和谢金莲、曹火珠违反《管理条例》相关规定产生的后果问题，根据《管理条例》第二十四条规定处理，而不是付玉平、李秀荣主张的有权解除合同的后果，因此，对其主张不予支持。

风险点二：被特许人以及进行特许经营的主体是否清晰

案例：青岛玛雅房屋中介有限公司与葛善良特许经营权纠纷一案

看点：自然人作为被特许人，成立公司运营加盟店，应由谁向特许人承担违约损失赔偿责任

在该案中，葛善良根据其与青岛玛雅公司签订的《加盟契约书》，取得青岛玛雅公司授予的“玛雅房屋济南市总代理”权限后，即与夏志德共同作为发起人，设立了济南玛雅公司，在济南市开展房屋中介服务活动。后因特许经营合同纠纷，青岛玛雅公司起诉要求葛善良承担违约损害赔偿责任，葛善良主张涉案加盟费及广告基金的缴纳，应由从事授权经营中介业务的济南玛雅公司承担。

对此，一审法院认为，公司成立后已经实际享有合同权利的，青岛玛雅公司作为合同相对人既可以向发起人主张权利，也可以向公司主张权利。二审法院则认为，青岛玛雅公司作为《加盟契约书》的权利主体，起诉《加盟契约书》的合同相对人葛善良承担合同义务符合法律规定，葛善良辩称特许经营合同的相对主体不是其本人，而是济南玛雅公司，该抗辩主张与事实不符，违背了合同的相对性原则，不予支持。

风险点三：特许人权利来源性质是否清晰

案例1：李治勇与李姿颖关于仙踪林特许经营合同纠纷案

案例2: 宋丽贤与青岛面包新语食品餐饮管理有限公司、曲常华特许经营合同纠纷案

看点：特许人的权利来自于第三方授权时，如何确定特许经营合同的效力

在案例1中，被告李姿颖向法院提交了仙踪林公司出具的《授权委托书》以及其与仙踪林公司签署的《协议书》扫描件以证明其特许权的合法性，但是法院认为《授权书》的内容仅授权了其代表仙踪林公司收取华南地区特许权使用费，并不能证明其有权代表仙踪林公司签订或变更特许经营合同条款。

对于《协议书》，抛开真实性无法核对不论，其内容中仅载明仙踪林公司委托其进行的对华南区域加盟者的经营托管、专门店管理及市场推广、包括但不限于代表仙踪林公司收取特许权使用费等内容，也无法证明其有权代表仙踪林公司签订或变更特许经营合同条款。因此判决支持原告要求返还特许经营费的主张。

在案例2中，法院认为，从原被告双方合同约定的内容看，被告青岛面包新语实际上是通过合同约定的方式将“Bread Talk面包新语”的特许经营权转让给宋丽贤，是对其所有的特许经营权转许可的行为，依约应取得上海面包新语事先书面同意。但被告青岛面包新语向原告宋丽贤隐瞒了其不得未经同意将特许经营权转许可的事实，构成欺诈。法院认为，青岛面包新语的欺诈行为使宋丽贤认为青岛面包新语可以将其获得的特许经营权转让给第三人，从而使宋丽贤违背其真实意思表示与青岛面包新语签订合同，根据合同法的相关规定，双方签订的《合作经营合同》应予以撤销。

风险点四：授予特许权条款是否具体明确

案例：成都德宏市场经营管理有限公司与蒋筑蓉合同纠纷

看点：特许人违反排他性特许经营条款时，是否可以解除合同

该案例虽然小巧，但依然生动地说明了在特许经营中商圈保护的重要性，关乎合同的根本目的。在该案中，原告蒋筑蓉与被告德泓公司签署特许经营协议，原告在被告市场中进行经营牛羊肉相关产品。

法院审查其特许经营协议时认为，关于牛羊肉限制在指定区域内经营的条款，实质上是德泓公司允诺给予蒋筑蓉的一种特殊经营，即蒋筑蓉的摊位享有独家经营牛羊肉的权利。在合同期限内，市场中其他摊位出现经营牛羊肉，致使蒋筑蓉独家经营牛羊肉的权利受损，且德泓公司承认其未与其他摊位签订禁止经营牛羊肉的相关协议，无法控制其他摊位的经营品种，故德泓公司客观上不能保障蒋筑蓉独家经营牛羊肉，致使蒋筑蓉的合同目的无法实现。因此，蒋筑蓉有权解除合同。

本案也许并非通常意义上的商业特许经营，但本案法院对于特定区域内排他性经营权利的保护性条款的理解显然超出了一般意义的合同条款，融会贯通地与合同法的根本违约相关联，也非常具有启发性。

风险点五：相关经营信息披露是否清晰

案例1：捭阖道餐饮管理有限责任公司、丁莲征特许经营合同纠纷

案例2: 赵飞特许经营合同纠纷

案例3: 苏进雄与苏州橘子网络科技股份有限公司特许经营合同纠纷

看点：被特许人是否有权基于特许人对经营信息的夸大宣传以欺诈为由解除合同

在案例1中，法院认为，悦原被告双方在签订协议时，特许人捭阖道公司隐瞒了“变态薯”商标并未核准注册的事实，但在特许经营证书以及产品培训手册、宣传彩页以及公司网站网页上均使用了“变态薯”文字及图形组合商标标识，并在该标识右上角明显位置标注了注册商标的符号，属故意隐瞒真实情况，向被特许人丁莲征提供不真实的经营信息和虚假宣传，直接影响到丁莲征对捭阖道公司的客观认知，进而在加盟项目选择、经营发展以及未来预期中可能作出错误的意思表示。捭阖道公司主张其与丁莲征签订《品牌技术使用协议》时并没有约定捭阖道公司授权丁莲征使用的是注册商标，在整个合同过程中不存在任何欺诈行为，不予支持。

案例2同样是一起存在着注册商标信息隐瞒的特许经营纠纷，法院确认原告赵飞已在合同中确认“在本合同签订前，已经完全了解掌握了有关甲方相关注册信息；‘传奇’服饰品牌、商标、标志、商号等相关信息；‘传奇’服饰经营管理模式、方案信息及‘传奇’服饰经营状况等信息”，在庭审中亦明确表示其清楚所代理的狼尊国际公司品牌。而且，赵飞并未能举证证明狼尊国际公司对有关信息存在隐瞒、虚假告知等情形。即使狼尊国际公司未将其商标注册的有关情况告知赵飞，这也不足以导致赵飞做出是否签订特许经营合同的决定，对于合同的订立和履行并无实质影响，其不能解除合同。

在案例3中，法院认为被告方在微信公众平台的宣传语及现场张泰齐的推介，虽有一些夸张的表述，但仍在正常的宣传、推介范围内，被告方并没有故意虚构事实或隐瞒相应事实从而对原告订立合同的意愿产生了重大的影响。故对于原告主张因被告欺诈而订立相应合同的主张一审法院不予认可。

以上述三案例看，法院在裁判中对解除权的认定思路趋向严谨，在存在隐瞒或者虚构信息的基础上，把因此导致被特许人在订立特许经营合同上作出错误决策作为必要条件。

风险点六：特许经营资源是否内容确定、罗列清晰

案例：陈美娜与瑞鱻公司特许经营纠纷案

看点：特许人不具备核心经营资源是否可以要求解除合同

在履行涉案合同中，“冠味至尊”并非瑞鱻公司的注册商标，也不是瑞鱻公司的商号及服务标志；瑞鱻公司没有证据证明其向陈美娜提供过经营模式、营销策略等信息和特许经营操作手册；瑞鱻公司提交的《带店师傅调查表》仅表明其派人去陈美娜处进行过培训，也不能证明瑞鱻公司将其经营资源及经营模式等信息真实、准确、完整地提供给陈美娜；《带店师傅调查表》中载明的“物流太慢、瓦罐安放无法解决”等问题也说明瑞鱻公司并不拥有成熟的经营模式。因此法院认为，瑞鱻公司违反了《商业特许经营管理条例》及涉案合同的约定导致陈美娜无法使用建立在成熟经营模式基础上的经营资源从事商业特许经营活动，无法实现涉案合同目的，存在违约行为。

风险点七：特许经营权的收回是否具体明确

案例：格林豪泰酒店（中国）有限公司与泰安锦辉大酒店有限公司侵害商标权纠纷

看点：特许经营权收回后自特许人处采购的剩余物资是否有权继续使用？

在本案中，双方关于酒店特许经营合同终止后，被特许人已将绝大部分带有特许人商标的酒店用品进行了更换，被特许人主张其仅有个别房间的浴巾出于减小损失的目的未进行更换，但这些酒店用品均是从特许人处购买，特许人是该商品的生产者和销售者，被特许人支付合理价款，该酒店用品所有权归被特许人，被特许人作为消费者有权占有、使用该物品。但法院仍然认为该行为侵犯了原告（特许人）的注册商标专用权。

风险点八：是否有加盟店接管权及具体安排

案例：童林法与浙江凯旋门澳门豆捞控股集团有限公司与公司有关的纠纷

看点：特许人加盟店接管中应当预设场地租赁转让解决方案

在该案中，双方之间解除特许经营合同后，作为特许人澳门豆捞欲接管加盟店，虽与原被特许人签订加盟店《转让协议》，且已支付转让款。但因被特许人与房东之间签订的《商业房屋租赁合同》中约定房屋转租需经出租方书面同意，致使原租赁合同被房东解除，澳门豆捞公司被迫于2009年7月31日将北京亚运村店从童林法承租的房屋中撤出，导致合同目的无法实现。

风险点九：被特许人无条件单方解除权的安排是否合理

案例：李新民与安徽合肥方燕食品有限公司特许经营合同纠纷

看点：被特许人在特许经营合同订立后一定期限内的单方解除权如何行使

根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营权合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”。该单方解除权的行使显然不需要以对方违约为前提就可以按照自身意愿单独解除合同，那么是不是就可以无条件任意行使呢？

在该案中，法院认为，该单方解除权的行使应当具备在一定合理的期限内提出且没有实际使用特许经营资源的先决条件。本案中李新民已开业经营四个月，已经实际使用了方燕公司的特许经营资源，且双方签订合同的时间为2014年7月26日，李新民提起诉讼要求解除合同的时间为2015年1月14日，事隔半年左右，故不能认定李新民是在一定合理的期限内行使了单方解除权。从维护商事合同以及市场交易的稳定性的角度考虑，双方应继续履行合同，李新民要求解除合同的主张，不予支持。

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