房屋买卖合同风险管理与签订要点精解 | 【法天使第46期】

作者|谭波律师

编辑|小史哥

#本文从谭波律师主讲第46期课程精解整理而成#

笔记导读：

第一方面：首先我们共同探讨一下什么叫房屋、以及房屋的法律特征以及相互之间产生的法律关系、围绕房屋买卖合同应该具备什么样的特征、有什么样的法律要点，房屋买卖双方之间的权利义务关系，我们需要对它做一个简单的法律界定。

第二方面，围绕买卖房屋标的物，房屋是否有产权，房屋交易时是否拥有完备的产权，事后是否取得产权以及房屋本身是否属于我国法律界定的违法建筑，按照这三种主要类型对房屋买卖合同进行简单的区分。

第三方面：结合自己实务当中办过的房屋买卖合同中的经典案例，简单介绍房屋买卖合同中，签订以及履行中的风险。

最后一个方面：结合前面所讲的，讲一份理想的房屋买卖合同应该具备那些要点、具备那些条款，以及房屋买卖合同中履行中的风险要点。

一、房屋与房屋买卖合同法律关系界定

下面我们来讲第一个问题：我来讲讲房屋买卖合同中一个界定，什么叫房屋，中国唐代大诗人杜甫有一首诗曾感叹到：穷人的经济状况很差，上屋无片瓦，下无立锥之地。

其实这首唐诗从两个方面理解，就直接点出了房屋应该具备的两大法律关系的特征：

首先，上屋片瓦，实际上讲的就是，作为我们法律上的房屋就是要四至封闭，形成闭合的空间，四周的墙壁、房顶，就与传统的构建物，比如说：纪念碑、凯旋门、罗马柱区分开来，这是第一个方面就是说房屋一定要四至封闭，形成一个闭合的空间。

第二个方面，下无立锥之地，那么反过来说，一个完整的房屋必须要附着土地，依据我国的法律以及我们的常识，房屋一定要附着在土地上，作为土地的附着物，所以法律上将房屋称为不动产，我们物权法相应将房屋和土地的关系，称为房地一体主义。也是说我们买房的同时，土地一同转让，那么反过来说，如果我们买地的同时，房屋也一同转让，这样一个特征就有了房屋买卖合同与其他合同有着不同的特点。

大家都知道在我们合同法中规定的15中有名合同中，买卖合同做为典型的一种，它的权利义务是相单简单的。

但是由于房地一体，我们国家的土地有两个特点：

在权属上非常特殊：分为国家所有制和集团所有制；

按照土地的用途，分为：建设用地、农用地、未利用地。

所以说有了两种不同的权属和三种不同的用途，这样发生组合，实际上能够完全的、自由处分房屋及土地的只陷限于国有建设用地，只有国有建设用地经过合法的建造的房屋可以自由处分和买卖之外，如在集体土地上的房屋，和特殊的使用目的房屋买卖，有着比较复杂的特点，所以导致我们的房屋买卖合同有着不同于其他国家的特点，导致我们在签订房屋买卖合同在签订和履行中有非常的多的风险和非常多的合同陷阱，需要我们认真的对待。

刚才我们将了房屋的两种界定，第一是要有四至的密闭空间，第二是要房地一体，正是因为房屋有着两个特点，导致房屋买卖合同与其他的一般买卖合同有着不同的特点。

在房屋买卖合同中，典型的房屋买卖合同当事人，一方为买房人、一方为卖房人、中介（中介一般出现在我们的二手房买卖合同当中）。

双方当事人中有三大主要合同义务：

那么对于卖方人来说，最主要义务是交付，通常是交钥匙，特殊情况下，商品房预售合同的特殊交付情形是，在约定交付时间对房屋质量、装潢质量不满意，拒绝受领钥匙，这时候开放商通常会发一条通知，如果不受领钥匙，认为交付已经完成，这是实务当中的比较特殊的一点特征。

对于买方来说，他的唯一义务就是要付款。

对于双方来说的义务就是办理房屋物权的转移登记，通常所说的过户。

因此，三大义务的履行先后顺序，谁先谁后，是买方先付款还是卖方先交付，以及在什么时间点在完成过户，这在合同签订过程和履行过程当中，就有很多的窍门、合同陷阱。

除了三大主要义务外，还有一些附随义务：

比方说税费如何承担。对于商品房的预售房及现房的买卖这个问题不突出，但是对于二手房的买卖、二手商铺、二手写字楼等商用的房屋买卖，由于非住宅的房屋，我们国家的税收非常的重，在这种高税赋的环境下，如何来合理分配和转嫁风险，也是房屋买卖合同履行和签订中比较典型问题。

还有一些住宅类买卖户籍迁出。学区房买卖的户籍迁出，这还不是合同中的一个附随义务，往往还成为学区房买卖合同中的一个主要义务。质量担保责任。保修责任。这些权利义务如何衔接，谁先履行，谁后履行，履行的顺序和条件就显得非常重要。我们讲了第一个大问题的第二个小问题，房屋买卖合同中的权利义务关系如何组合。

鉴于，我们有这样的权利义务体系关系，就产生了第三个问题，房屋买卖合同应该有什么样的特点：诺成、双务、有偿、书面、土地使用权取得方式。

首先、我们说房屋买卖合同是诺成合同，不管房屋有没有卖出、交付，购房款有没有支付，一旦合同双方签订合同，合同就成立了。双务合同，是双方都有义务。

有偿合同，房屋的买卖合同一定要有对价，就排除了房屋的赠与。根据《城市房地产管理办法》及《合同法》有关规定，房屋买卖合同一定是要书面的，就排除了口头合同，为什么要规定为书面，它的主要原因就是房屋买卖合同的标的非常大。

《城市房地产管理办法》中还规定，一定要把土地的使用权取得方式写清楚，因为我们国家的土地制度非常特殊，所以房屋的权属和用途写不清楚，房屋就有可能是不能处分的，所以，按照法律的强制规定，就一定要把这一条说清楚。

二、房屋买卖合同的常见类型

接下来我来讲讲实务当中的常见三种类型的合同，这三种类型的分类，不是权威学者的分类，而是我本人结合实务及法律规定做的总结，这三种分类，不一定恰当，但是我认为实践当中的房屋买卖合同不外乎这三种关系。

第一种是可以完全自由处分以及不分限制交易，也就是在法律的合法性和合同的履行过程中，没有太大问题，这类是典型的房屋买卖合同。

这里我分为两类。自由处分是这类它的显著特点，首先土地类型一定是国有建设用地，如果是集体所有的土地，一定是限制交易的，而且规划用途一定是国有建设用地，不能是农用地和未利用地，然后经过合法的建造出来的房屋才能处分。我们以商品房为例，开发商的现房和期房，有了五证：国有建设用地使用权证，规划用地许可证，工程规划许可证，施工许可证，预售许可证，销售许可证，经过行政机关的审批，才是合法建造。实践当中主要有两类：一类是商品房的现房和期房，第二类：存量房二手房、住房、写字楼、商铺、酒店式公寓等商住综合用屋。

第二种是限制交易的房屋：

1、农村宅基地用房，能够合法、自由买卖农村宅基地的房屋，他的买方主体的是特定的，仅限于同一集体经济的内部成员。

2、城市保障房，最典型的就是经济适用房，各地政策的不同，但是能统一的一个共性是，能够上市的交易情形时满五年，及卖方必须补交土地出让金，满足这两个条件之后，经济适用房也是可以买卖。

3、房改房：已购公有住房，在满足特定条件下也是可以买卖的。占用集体建设用地的乡镇企业工业厂房，在特定条件下也是可以买卖的，特定条件归纳有三个：

（1）同一经济集体组织内部成员；

（2）非在同一经济集体组织内部成员，在物权法和城市房地产管理法中开了一些制度的小窗口，乡镇企业破产、改制、股权、股份转让，在这种特定情况下是可以转让的；

（3）乡镇企业以房连地进行抵押，在不能清偿债务被债权人行使抵押权时其用地发生流转

第二类我们称为嗣后有证、无证交易的房屋买卖合同。

在合同签订的时候，没有房产证，但是事后经过一定时间，满足一定条件下取得房产证。最典型的是，在合同签订时没有房产证，按照老的观点，城市房屋管理办法中的规定，没有房产证的房屋不能买卖，买卖合同是无效的。

但是按照最新的司法观点和法官的观点，及买卖合同司法解释，认为：虽然签订合同时没有房产证的，但是合同本身是有效的，但是经过一定时间，满足特定条件，这个证嗣后一定会有，这个合同是有效的，当条件成就时，就可以办理转移登记，现在不论理论还是司法解释、实务中，都认可这类房屋买卖合同的签订、履行的效力，但是作为买卖房屋的当事人，对过户的条款一定要约定清楚（一定时间、或是满足过户的条件），并约定违约责任条款，因为合同是有效的，对合同双方是有约束力的。

第二个就是说，我们知道二手房买卖、一手房买卖通常都要做网签备案和资金监管，对于这种没有证的房屋，因为不能进场交易，也不能进不动产交易中心的资金监管，确实要买这种房屋的怎么办？可以另外找一家银行，签订专门交易资金的监管账户的合同，由银行在承担这个资金的过桥通道，承担担保、监督、资金过户的义务，这样可以降低买卖这种房屋的风险。

第三种小产权房（违法建筑）。这种房屋没有房产证的，但是可能有所在乡镇制作的证，或是村委会制作的证，这个证并不具备物权法上的效力，物权法把物权的登记、发证的权利授予给县级以上的国土部门，所以说，对于乡镇制作的证起不到物权法上的公信公示效果，这就是最为典型的小产房也就是违法建筑，违法建筑有两大特征：（1）不是国有建设用地；（2）不是合法建造。

对于小产房的买卖合同效力，不同于第二类嗣后有证的房屋买卖合同效力，在实务中有很大的争议。最新观点认为：即使是小产房，但是买卖合同的债权效力是没有问题的，它的理由是：《城市房地产管理法》第38条第6项“未依法登记领取权属证书的房屋不得转让”系管理性规定，非效力性规定，《合同法解释（二）第14条》。

刘贵祥大法官的观点认为：这种合同仅仅有债权效力，没有登记过户的物权效力。如上所说的，房屋买卖合同的三大义务中有一项是登记过户的义务，所以说这种合同是有效，但是不能取得登记物权转移的效力，我们通常来说不能签订这类合同。

但是有的人说这种房屋便宜，而且仅仅是买来居住，对于这种客户来说，这种合同实在是要签也是可以，因为合同是有效的。但是这种合同你一定要请律师给你设计详尽的合同，保障你的权利，防止合同后续履行过程中产生不断的争议。特别是小产房、这种违法建筑，不能对抗公权力的拆违，你不能拿着你的合同去对抗公权力说不能拆，但是我们可以拿着合同找上家。所以说，第三类合同实务中，它的效力有着极大的争议和风险，但是实务当中有需求，所以也有必要来研究这种合同。

三、从典型案例看房屋买卖合同的常见风险

这是我讲的第二个问题房屋买卖合同的常见类型，第三个问题，我想结合我做过的三个典型案例，讲讲房屋买卖合同的常见风险，如果枯燥的讲条文，房屋买卖合同有20类风险，为了便宜生动形象的理解风险，结合我自己办过的很典型、很古怪的案子来谈谈风险。

第一个案子：黄某等28人诉云南某房地产开发集团有限公司、西双版纳某公司商品房预售合同纠纷案［景洪市法院 (2016)云2801民初650至678号］

案例背景：

28个客户，签订商品房预售房屋买卖合同，约定2013年交房，但是开发商公司的客户经理卷钱逃跑，资金链断裂，房子烂尾。云南的母公司、西双版纳的为分公司。部分购房人在14年就起诉，解除合同，要求退还，赔偿损失。在一年的除斥期间起诉要求解除合同是没有问题的，但是我们所代理的28名客户，已经经过除斥期间，到了15年房子已经烂尾了两年。

我们接手案子发现有三大障碍：

1、法律关系障碍。

大前提：逾期交付超一年，未催告，丧失合同解除权。（《商品房买卖解释》（法释〔2003〕7号）第十五条）；合同解除权行使期间属于除斥期间，由法律规定或当事人约定（《合同法》第95条）。对于这28个买房人来说，超过了一年的除斥期间，不能解除合同，那怎么办？

小前提：逾期不能解除，只能要求继续履行合同（僵尸开发商已烂尾）＋赔偿损失（开发商设置合同陷阱，没有约定逾期交付违约金，《解释》第十七条，损失参考同地段同类房屋租金标准确定，地偏租低）。这时候问题又来了，所在的开发商楼盘因为所处地方很偏僻，同地段的房屋租金非常低，如果按照同地段的租金来追究开发商损失，都达不到银行同期贷款/存款利率的损失。这时候怎么办？我们在审查买卖合同的时候发现，开发商居然没有办商品房预售许可证。预售许可证的颁发需要三个25%：房子前期资金投入占到总开发资金的25%、房屋建造进度的25%。

开发商可能提供虚假的预售许可证或是故意隐瞒没有预售许可证，因此我们律师就制定了一个策略：“未办商品房预售许可证”？——“主张合同无效、双倍赔偿购房款”（《解释》第2条、第9条）。

制定策略后就开始行动：取得主管部门回函确认项目无“预售许可证”的当日起诉！为什么我们要去住建部门回函，因为我们要确定一个证据，因为在实务当中，开发商和住建局有一些不可言说的关系，如果开发商在法庭一审辩论终结前把预售许可证补办出来，就达不到我们的目的。结果在庭审当中，开发商拿出了预售许可证的复印件，因为住建部门已经回函确认，所以不可能有原件，而且我们有证据证明没有，所以法院采信了我们的观点。

2、证据固定障碍：房屋买卖合同文本被开发商以备案为由收走。有的买房人手中有收条及合同的复印件，按照“不利证据推定存在”的规则，可以认定有合同原件；有的买房人手中没有收条，幸好28人诉讼中，证据相互印证。

3、刑民交叉障碍。在房屋买卖中，有的买房人直接把购房款交付给开发商销售经理，结果销售经理跑路后，公司不承认，没有受到钱，那么实务中我们怎么处理：（1）合同法代表和代理制度（员工跑路、公司买单）；（2）该员被“职务侵占罪”而非“诈骗罪”，赃款已被法院认定为公司财产而非原告财产；（3）员工刑事审判结果不影响公司民事赔偿程序，依据最高法批复不应当 “先刑后民”，把对方律师拖延战术打掉。

启示：

1、房屋买卖时，一定要看有没有预售许可证和销售许可证，防止合同无效、防烂尾；

2、注意交付时间；

3、付款方式；

4、审合同文本，手头要有合同原件。

第二个案子;“真假李魁卖房，精明中介被骗、买受人败诉”

案例背景：

李鬼：自称李魁（实为李鬼），持李魁之真实身份证、离婚证、房产证（挂失后以自己照片取得李魁之身份与房产证件），向宋江借款100万，以李魁之房产办理了抵押登记，并出具经公证的“全权授权委托书”，委托宋江全权处置案涉房屋。

李魁：后李鬼跑路，李魁现身，索要房屋。

宋江：本已依据《物权法》106条之规定，善意取得案涉房屋的抵押权。但画蛇添足，凭借“授权委托书”自行涤除抵押，代理“李魁”将房屋出卖和登记过户给宋江之子宋兵甲。进而，宋兵甲又就该房屋为宋江之侄女宋兵乙设定了借款抵押权（已登记）。

起诉：真李魁先后发动诉讼，起诉要求确认宋江代理处分行为无效、房屋买卖合同无效、宋兵甲乙之间抵押合同无效，要求判决涤除抵押、将房屋判决归还李魁。

审判：基于宋江系已知李鬼非李魁后，做的事后财产转移（此关键事实李魁有公安处警记录为证，宋江自认），从而依法判决确认了代理行为无效、买卖合同无效和抵押合同无效。

律师策略：笔者代理了宋兵甲与宋兵乙之间的抵押合同效力和抵押权效力的二审诉讼。主张宋江之侄女已经善意取得（但支付证据一审当事人未向法庭提供，民间借款为实践合同，无借款即无借贷，因此成为其串通的一项证据）案涉房屋之抵押权，并以案件审理结果涉嫌刑案结果为由，申请了中止审理……

风险和教训：

1、签订房屋买卖合同必须审查出卖人是否具备完全房屋处分权；2、识别不了怎么办？（精神病人卖房）：利用善意取得制度、表见代理制度、增加责任担保、增加违约责任等维护交易安全。

二手房买卖风险很大，最好是进场交易，实在做不了进场交易，最好委托银行做资金监管，以规避不必要的法律风险。

第三个案子:“卖房人跑路、房屋被查封、买受人执行异议成功”

案例背景：

签约：杨老太购买 “满五唯一”的“拆迁安置房”现房，出卖人金兀术虽未证，但持有该房源的拆迁安置房购买合同（某市房屋买卖契约：产权调换安置专用，由金兀术与该拆迁安置房建设单位A房地产开发公司签订）。中介承诺对交易进行风险监管。但合同未网签、未资金监管。

付款：杨老太支付首期付款50万元。

第一次转移登记至金名下：金兀术取得款项后，向A公司交付了全部房款，A公司随即为金兀术办理了产权转移登记（初始登记在A公司名下）。

查封：金兀术名下取得产权登记后，法院执行网络同步发现，立即查封房屋，金兀术跑路……此时，杨老太方知，金兀术多起债务。杨老太面临钱房两空……。

律师策略：

1、“案外人执行异议”，依据最高院2015年《执行异议、复议规定》，主张杨老太查封前已签订合法有效的书面买卖合同、已取得房屋占有、非因买受人自身原因未办理过户登记，且愿意将合同尾款提交到法院执行机关，帮助杨老太取得了法院《执行异议裁定书》，确认了杨老太对案涉房屋享有“物权期待权”并解除查封（但该房屋还有其余5个轮候查封）。

2、起诉金赔偿损失并继续履行合同、协助登记过户。案涉房屋有轮候查封，基于某市法院内部裁判口径，判决“待解除查封后十日内协助原告将房屋转移登记过户到原告名下”，而非直接判决过户……申请强行执行，仍然需要漫长的逐案解封。

3、以违法代理未取得权属证书房源、未风险评估调查、虚假承诺、未网签和资金监管为由，起诉中介。

启示：

一是审查权证、权利负担，必要时要求担保。无论对于卖方设立多么严厉的违约责任，如果没有担保，卖方都有跑路可能；

二是进场交易：网签备案和资金监管，或者自行与银行签订交易资金账户监管协议。

除了上述典型案例所揭示的房屋买卖合同风险，房屋交易市场还存在着大量的不规范、不诚信的交易行为：欺诈、蒙骗、造假、虚假承诺、面积缩水，设施不配套、强买强卖、拒绝退货、边卖边涨价……商品房虚假销售广告、预约合同与本约合同的区分、“借名买房”、“一房多卖”、限购政策与情势变更、学区房户籍迁出、农村宅基地房屋拆迁利益分配、中介“独家代理”条款、委托人“跳单”、银行资金账户监管、酒店式公寓的土地使用年限等房屋合同签订和履行陷阱。

如卖房人投入交易前，未将交易意向告知正在承租该房的承租人，剥夺承租人优先购买的权利；阴阳合同为减少房屋购置时交纳高额过户税，售房双方串通搞阴阳合同；虚假购房套取银行贷款。隐瞒交易房屋限制交易期，购房双方私下承诺到期再办过户手续，致使房屋产权不明晰，私下协议得不到法律保护等。

四、房屋买卖合同的核心条款解析

今天晚上最后一个问题，给大家说一说，一份相对比较理想的房屋买卖合同应该有哪些条款。

房屋买卖合同的核心条款解析：

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