探讨！食品不符合标示标准但符合食品安全标准该如何处罚？
以下文章来源于王姑娘的法学苑 ，作者王艳妮
案情简介：
近日，某地市场监督管理部门监督检查时发现，某企业生产的食品符合食品安全标准，但不符合标示的企业标准，企业标准中规定使用的原料是冻畜禽产品，而食品中实际添加的是调制肉制品。
对该企业的行为如何定性处罚，主要有以下三种观点：
观点一：依照《食品安全法实施条例》第七十四条定性处罚：“食品生产经营者生产经营的食品符合食品安全标准但不符合食品所标注的企业标准规定的食品安全指标的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门给予警告，并责令食品经营者停止经营该食品，责令食品生产企业改正；拒不停止经营或者改正的，没收不符合企业标准规定的食品安全指标的食品，货值金额不足1万元的，并处1万元以上5万元以下罚款，货值金额1万元以上的，并处货值金额5倍以上10倍以下罚款。”
观点二：依照《产品质量法》第二十六条第二款第三项定性：“产品质量应当符合下列要求：......（三）符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准”，依照《产品质量法》第五十条进行处罚：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
观点三：依照《食品安全法》第七十一条第三款定性：“食品和食品添加剂与其标签、说明书的内容不符的，不得上市销售。”依照《食品安全法》第一百二十五条第一款第二项进行处罚：“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证......（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂......”
笔者支持第三种观点，现结合前两种观点进行分析：
第一种观点，认为将“冻畜禽产品”更换为“调制肉制品”的行为不符合“食品安全指标”。
虽然“食品安全指标”并没有法律标准上的明确定义，但结合“食品安全”的定义“食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”，不难理解就是与食品安全有关的食品安全标准上规定的限量值，多与《食品安全法》第二十六条第一、二项“（一）食品、食品添加剂、食品相关产品中的致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康物质的限量规定；（二）食品添加剂的品种、使用范围、用量”相关。
举例说明，果冻的食品安全指标：铅，在GB2762-2017 《食品安全国家标准 食品中污染物限量》 标准中为：0.5mg/kg，企业制定企业标准规定的铅这个食品安全指标为0.3mg/kg ，国抽的检测结果为：0.4mg/kg，那么，该结果就是符合食品安全标准，但不符合所执行的企业标准规定的食品安全指标。
结合本案案情，《食品安全国家标准 鲜（冻）畜禽产品》（GB2707-2016）中对冻禽畜产品的定义为：“活畜（猪、牛、羊、兔等）、禽（鸡、鸭、鹅等）宰杀、加工后，在≤-18°C冷冻处理的肉。”《肉与肉制品术语》（GB/T19480-2009）中对“调制肉制品”的定义为：“以畜禽鱼肉为主要原料，添加（或不添加）时令蔬菜和（或）辅料、食品添加剂，经滚揉（或不滚揉）、切制或绞制、混合搅拌（或不混合）成型（或预热处理）、包装、冷却（或冻结）等工艺加工而成的系列风味肉制品。”比较可知，二者的原料不同、制作工艺也有差别，但是都是符合食品安全要求的，并不会给人体健康造成各种急慢性危害，所以本案中用调制肉制品代替冻畜禽产品，并未违反企业标准中的食品安全指标，故不能用第一种观点进行认定处罚。
第二种观点，直接适用《产品质量法》相关法条定性处罚，笔者认为是不合理、不妥当的。
依照“特别法优于一般法”的原则，当《食品安全法》和《产品质量法》对某一事项都有规定时，应当优先适用《食品安全法》。比较《产品质量法》及《食品安全法》相关法条的释义，发现二者其实是有异曲同工之妙的。
《产品质量法》第二十六条的释义：“3.产品质量应当符合明示的质量状况……这是法律对生产者保证产品质量所规定的明示担保义务……是指产品的生产者对产品质量性能的一种明示的自我声明或者陈述，由生产者根据事实自愿作出……在产品或者包装上注明采用的产品标准，是表明产品质量符合自身标注的产品标准中规定的质量指标，判定产品是否合格，则以该项明示的产品标准作为依据。”明确的内涵是“生产者对产品质量的明示担保义务”。
《食品安全法》第七十一条释义：“……生产经营者如果在食品、食品添加剂的标签、说明书上对产品的品质、服务等作出保证或者承诺，也应当对这些保证或者承诺负责。食品、食品添加剂的标签、说明书上的内容是消费者或者使用者购买、使用这些食品、食品添加剂的依据，如果内容与事实不符，生产经营者应当承担相应法律责任。” 明确内涵是“生产者对食品品质的保证和承诺负责”。
一个是担保，一个是保证，其实内涵基本一致，就是要求生产者对产品质量的承诺要言而有信，承诺了但没做到就要承担法律责任。结合本案，食品生产厂家承诺用“畜禽产品”，结果用的是“调制肉制品”，众所周知，冻畜禽产品是纯肉，调制肉制品由于加了辅料和蔬菜等，肉的含量远低于纯冻畜禽产品，且经常会掺进一些边角料，二者在营养成分、口味、成本和价格方面有很大差别，肉品品质更是天壤之别，所以，食品生产者生产的食品没有达到承诺的品质，当然要受到法律的严惩。
综上所述，应当优先适用《食品安全法》相关法条来定性处罚。
同理，如果食品符合食品安全标准，但不符合标示的推荐性标准的，也应该适用《食品安全法》第七十一条第三款定性、第一百二十五条第一款第二项处罚。
有执法人员认为，假如本案中，食品生产者生产的食品符合食品安全标准，但不符合食品所执行企业标准规定的食品安全指标，如存在防腐剂用量超过企业标准规定等问题的话，就应该适用《食品安全法实施条例》第七十四条，笔者认为这样也不妥当。
一是《食品安全法》作为《食品安全法实施条例》的上位法，且上位法对该事项有规定，依照“上位法优于下位法”的原则，应当优先适用《食品安全法》七十一条第三款定性，第一百二十五条进行处罚，尽管上位法处罚重，下位法处罚轻，也不能按照有利于当事人的原则选择处罚轻的《食品安全法实施条例》进行处罚。
二是如果适用《食品安全法实施条例》第七十四条，就会出现责任倒挂的情形。不符合企业标准中的食品安全指标，依据《食品安全法实施条例》第七十四条仅能处以警告和责令整改；而不符合企业标准中的其他指标，却要依照《食品安全法》处以大额罚款和没收违法所得、没收非法财物的处罚。哪一种情形的违法性更重？当然是前者，违法情形重的反而罚的轻，这就会出现一种责任倒挂的现象，难以逻辑自洽。所以，即使不符合企业标准中的食品安全指标，也不应适用《食品安全法实施条例》第七十四条处罚。
再假设，如果生产的食品既不符合企业标准，又不符合食品安全标准，该如何处罚呢？食品安全标准是强制性标准，是不可触碰的食品安全底线，根据“重的违法行为吸收轻的违法行为”的原则，应结合具体案情，适用《食品安全法》第一百二十三条、第一百二十四条、第一百二十五条进行相应处罚。
作者 | 山东省蓬莱市市场监管局 王艳妮
来源 | 王姑娘的法学苑
审核 | 于成龙 张丽娟
编辑 | 赵静
中国工商出版社新媒体和数字出版部制作出品
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