探讨！大数据杀熟如何判定？
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探讨！ 大数据杀熟如何判定？
数据画像和大数据杀熟都是社会上的俗称，在法律较为规范的说法是“算法”和“算法歧视”。数据画像和大数据杀熟争议的产生都是源于对数字经济消费者个人信息权的取得、管理和使用。在经营者获得了数字经济消费者的个人信息后，才会产生后续的使用问题。
法律对数字经济消费者数据画像的规定
2019年1月1日施行的《电子商务法》第十八条规定，“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。电子商务经营者向消费者发送广告的，应当遵守《广告法》的有关规定。”大家通常是把上面内容认为是禁止大数据杀熟最直接的条款。2020年11月10日，国家市场监督管理总局所出台的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》中也明确提出禁止大数据杀熟。根据《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》第十七条，“具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能滥用市场支配地位，无正当理由对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇，排除、限制市场竞争。分析是否构成差别待遇，可以考虑以下因素：（一）基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件；（二）基于大数据和算法，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件……”。
《反垄断指南》的推出，再次引发了大家对大数据杀熟和《电子商务法》之间关系的关注。从目前的情况看，大数据杀熟及其潜在的风险更多为媒体报道、自媒体披露，却难以找到实质性的相关案件。对于《电子商务法》第十八条中所提到的“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项”，目前在社会上有不同理解。但本条法规没有否认经营者通过收集数字经济消费者兴趣偏好、消费习惯等个人信息，包括数字经济消费者的搜索足迹，消费记录等进行分析，再向数字经济消费者提供其所关注的商品或服务。而保留条件是在向数字经济消费者提供商品和服务时应向数字经济消费者提供不针对其个人的选项，即不能因人而异地为这位数字经济消费者造“小鞋”，设“圈套”。例如，数字经济消费者在北京寒冷的冬季搜索过羽绒服，相关网站即开始连续向其推送各品牌的羽绒服，推送信息与网上公开信息一致，而不是只推送最难卖或价格最高的羽绒服，换言之，这个信息就是网站上的对应商品链接的展示，和数字经济消费者直接上网查询到的结果一致，与其他数字经济消费者查到的信息也一致，那么经营者就履行了《电子商务法》规定的义务。
有观点认为，向数字经济消费者提供商品和服务选项的同时还应为其提供公众要获取的同等信息，这不符合数字经济消费者检索是为了取得精准信息的目的，也降低了经营者提供商品和服务信息的针对性，再向数字经济消费者推送其他的泛产品及服务信息就属于过度推荐，在操作中不具有可行性。
大数据杀熟的判定标准
大数据杀熟在数字经济消费者权益保护中一直是热点和难点问题。说其是热点，是因为总有关于大数据杀熟的报道，说其难点，是鲜有坐实的案件。有的报道的案件，就是数字经济消费者拿几部手机，在同一出发点同一目的地的前提下，同时操作App打网约车，因为App服务给出的报价不同，其中老客户的收费高，由此得出了杀熟的结论。这样的简单判断没有考虑不同数字经济消费者的会员定价机制、不同距离的接单车所需时间等诸多因素，在维权的实践中也难以得到有利于数字经济消费者的确认。通常情况下，一家企业在一个市场模式中对目标人群采取不同政策进行“大数据杀熟”，要进行市场调查摸底，数据收集、结构化、标签化、分析归纳、设计方案、再到高层决定，然后通过一系列层级向下的细化落实。完成这个过程耗时耗力，管理风险巨大，且利润不可预计，大数据杀熟对于大公司是自毁前途，得不偿失，逻辑上缺乏动因。
有分析认为，企业形成“大数据杀熟”文化，会导致内控体系的崩溃。很多情况下，算法不能完全符合社会的共识，或者不能满足未来共识的需要，这是事物本身的复杂性问题。基于建立大数据的算法非常复杂，也难精准杀熟创造利润。基于算法，想用“大数据杀熟”，基于市场诸多因素的不确定性，就是计划经济体制下的政府，也无法做到精准施策。很多市场的变化及不确定性，大数据掌握者也从无一眼便知的结论。所以对于数字经济消费者数据画像和大数据杀熟的问题，需要更加严谨科学的方法，通过有效的取证才能判断其是否损害数字经济消费者的权益。对于个体数字经济消费者而言，这个举证的难度相当大，对于政府的执法机构来说，也需要相当的专业能力。
作者 | 中国消费者协会 张德志
审核 | 于成龙 张丽娟
值班编辑 | 陈颖
实习编辑 | 杜宗玺
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