反洗钱监管升级后的合规要点——刑民交叉视野下对金融机构与特定非金融机构的风险提示

本文首发于《商法》之“银行与金融”栏目

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反洗钱金融行动特别工作组（FATF）于2019年2月审议通过了中国第四轮反洗钱和反恐怖融资互评报告。为接受FATF第四轮评估，从2016年起我国出台了系列监管法规、规章和指引，加强反洗钱工作惩罚力度。除银行外，在我国境内设立的基金管理公司、保险公司、信托公司等金融机构，房地产开发企业、贵金属交易商、公司服务提供商等特定非金融机构均是中国反洗钱义务主体。2019年中国整体反洗钱力度、深度和广度都将进一步加强。面临持续的市场开放和新一轮监管压力，中国反洗钱义务主体加强反洗钱合规工作的意义逐渐凸显。

金融机构反洗钱合规制度的完善

2019年1月29日，银保监会发布《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》（银保监会2019年第1号），建立了银保监会反洗钱工作的基本框架。相比其他金融机构，因一直是反洗钱监管重点，海外分行频频因反洗钱失责遭巨额罚单，银行业反洗钱制度相对完善。然而，从2018-2019的处罚来看，银行仍是主要受罚对象。

尤其新文件明确了高级管理层为管理实施责任主体，董事会为最终责任承担主体，加上近两年开始“双罚”涉事单位及直接责任人员，可以预见未来会进一步加强对责任人员甚至高级管理层的追责和处罚。

相比之下，非银金融机构如保险公司、基金管理公司、证券公司目前还处于反洗钱制度建立初期，但因反洗钱监管力度近年逐渐向非银金融机构转移，其内控制度和交易文件的审查面临更大的合规风险。

从处罚内容上看，客户身份识别及受益所有人识别是过去一年监管的重点方向。2018年6月，央行发布了《中国人民银行关于进一步做好受益所有人身份识别工作有关问题的通知》，要求承担义务的机构履行受益所有人的识别义务。

被处罚金融机构多触犯《反洗钱法》第32条规定中的“未按照规定履行客户身份识别义务”和“未按规定报送大额交易报告或者可疑交易报告”，未来这两点仍会是金融机构处罚的重点。

另外，建议金融机构可对以下领域予以额外关注：客户尽职调查、文档保存、对政治敏感人物采取额外措施、对海外分支机构的合规管理及金融情报机构合作等。

特定非金融机构反洗钱风险预警

《中国人民银行办公厅关于加强特定非金融机构反洗钱监管工作的通知》及《中国人民银行办公厅关于进一步加强反洗钱和反恐怖融资工作的通知》将房地产开发企业、房地产中介机构、贵金属交易商、律师事务所、公证机构等特定非金融机构列为反洗钱义务主体，并参照金融机构反洗钱规定进行处罚。

如未作具体规定的，则根据《中国人民银行法》第46条处以罚款、没收违法所得，并处罚董事、高级管理人员和直接责任人员。涉嫌刑事犯罪的，追究单位及相关责任人的刑事责任。截至目前，我国尚未有非金融机构因未履行反洗钱义务而受罚，但建立完善的反洗钱风险控制体系仍是企业未来必须要面对的合规要求。

反洗钱刑事风险意识建立的必要性

FATF第四轮评估不同于前三轮，除对各成员执行FATF建议的情况进行“合规性”评估，又新增了“有效性”评估，洗钱刑罚化的合规评估标准也高于以往。我国《刑法》第191条、第312条将洗钱行为刑罚化。刑法第191条第1至4款规范通过金融市场的洗钱行为，第5款为兜底条款，即“以其他方式”进行洗钱。

《反洗钱法》规定洗钱行为是黑社会性质组织犯罪、金融诈骗犯罪等七项犯罪的下游犯罪，是为了掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的犯罪行为。司法实践中，诸多洗钱行为被归入了刑法第312条规定的掩饰、隐瞒犯罪所得以及犯罪所得收益罪的范围。

在金融机构开展金融业务或特定非金融机构拓展创新业务诸如区块链技术时，因缺乏刑事合规经验，极易触及刑法“红线”，而复杂的金融交易如证券交易、跨境支付等用于掩盖非法资金行为的不当介入也会导致巨大刑事风险。

另外，对于一些资金密集型犯罪如非法集资罪，需要通过金融机构完成资金转移，使用多种非柜面金融工具和复杂交易洗钱。金融机构内部人员涉及此类犯罪时，也需要独立的第三方调查和处理，避免机构及高管面临刑事风险，相关内部调查和防范性刑事合规显得尤为重要。

作者介绍  徐邦炜  

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徐邦炜律师毕业于北京大学法律学系，2001年取得中国律师资格，2002年加入竞天公诚，2007年成为竞天公诚合伙人，至今已有超过17年的律师执业经验。

在加入竞天公诚之前，徐律师曾工作于北京市高级人民法院。

徐律师的主要执业领域为诉讼仲裁、清算破产、金融不良资产处置及合规，尤其擅长处理复杂的民商事争议。

徐律师的工作语言为中文和英文。

徐邦炜律师历史文章

 宋唐吟  

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宋唐吟毕业于中南财经政法大学、武汉大学和美国加州大学伯克利分校，先后获得法学学士、新闻学学士和法学硕士（LL.M）学位，拥有十一年法律从业经验。加入竞天公诚后，主要执业领域为金融争议解决及不良资产处置、刑事风险防范等。

宋唐吟在大连市基层人民法院和中级人民法院拥有超过八年的经济犯罪刑事审判经验及部分金融案件审判经验，曾承办和参与包括金融犯罪、职务犯罪、涉黑犯罪等约900余件一审刑事案件，后供职于商业银行从事刑事合规及不良资产处置工作。

宋唐吟的工作语言为中文和英文。

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