关于“三期”员工的问与答——从上海地区的规定和实践出发

作者：刘琦 连煜雄 

近日，一则关于未婚妈妈申领生育保险金被驳，上海高院受理其再审申请的新闻刷爆了微博、朋友圈等社交媒体，再次引发用人单位对女员工特别是“三期女员工”（即处于孕期、产期和哺乳期的女员工，以下简称“三期员工”或“员工”）这一特殊群体的关注。本文旨在立足于上海地区的当地规定和司法实践，围绕三期员工的待遇、工作岗位调整、劳动关系处理等实践中用人单位容易产生混淆和陷入误区的问题进行释疑。

问题1. 员工产假期间用人单位如何支付工资？

为保障员工因生育而暂时中断劳动期间的基本经济收入和支付医疗费用的需求，国家建立了生育保险制度，员工在产假期间将享受生育保险待遇，具体标准如下：

1）对已经参加生育保险的，由生育保险基金向员工发放生育生活津贴和一次性生育医疗费补贴。其中，生育生活津贴的计算基准是员工所在用人单位上年度职工月平均工资。原则上，生育生活津贴一般全数由生育保险基金拨付，除非按法律规定用人单位应向员工进行额外补差外，用人单位无需再向员工支付产假期间的工资待遇。具体来说，符合以下任一情形的，用人单位应当承担补差义务：

• 生育保险基金承担生育生活津贴的上限是上海市上年度全市职工月平均工资的300%，如果出现员工所在单位的上年度职工月平均工资高于该上限的情况，超出部分由用人单位补差；

• 任何情况下，当员工实际领取的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，用人单位应补足差额部分，确保员工产假期间享受的待遇不低于其产假前水平。

2）对未参加生育保险的，用人单位应按照员工产假前工资的标准支付其产假期间工资。

因此，用人单位需要负担产假期间相关待遇情形主要有两类：一是对已参加生育保险员工，在出现上述相关情况时依法进行补差；二是对未参加生育保险的员工，由其全面承担产假工资支付义务。

就产假期间待遇，实践中用人单位需要关注的还包括产假前工资标准的认定以及生育生活津贴的个人所得税缴纳问题。

第一，对于如何确定员工产假前工资的标准，目前国家以及上海地区均未出台针对性的规定。这一问题目前主要适用《关于工资总额组成的规定》第4条，即工资的组成包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资。按照该规定，只要属于该范围内的收入（包括加班工资、绩效工资等），均应计入员工产假前工资，以最大程度保护员工的合法权益。但是，司法实践对于这一问题的意见并不统一，目前上海地区大多数的案例均偏向于按照前述《关于工资总额组成的规定》确定员工的产假前工资标准，不过也有个别案例中在计算员工产假工资时排除了加班工资。因此，从保护员工利益以及最大程度上降低用人单位的产假工资补差风险的角度出发，我们建议用人单位在确定员工的产假前工资标准时应以其产假前正常出勤期间可享有的工资总额为基础。

第二，关于生育生活津贴的个人所得税缴纳问题，根据财税[2008]8号文的意见，由生育保险基金支付的生育生活津贴和一次性生育医疗费补贴将享受免征个人所得税的待遇，但对于用人单位支付的部分，该文并未明确提及是否也可同等享受免税待遇。同时，对于此问题，也尚未有其他规定或司法意见作出明确认定。实践中，由用人单位向员工支付的产假工资一般被认定为“工资、薪金收入”，员工需依法缴纳个人所得税，不过也有一些地区的税务机关对此持不同意见。因此，我们建议用人单位提前就该问题与其对接的税务专管员确认，以争取最大程度地避免风险。

问题2. 产前检查与产前假是否一致？享受条件是否有区别？

实践中，产前检查和产前假的概念往往容易产生混淆。产前检查主要是指员工在妊娠期间进行的定期健康检查，如员工在工作时间需要进行产检，检查时间应视为其正常出勤，用人单位不得扣发其工资。而产前假主要指妊娠7个月以上的员工，上班确有困难且工作允许，在经本人申请、单位批准后可以享有的假期。该假期系连续假期，员工产前假期间的工资按其本人原工资的80%计发。另外，产前检查和产前假的享受条件亦有不同。产前检查应按照医疗保健机构对员工的检查情况而定，法律并未对其规定次数等进行限制；而根据《关于本市医疗机构依法开具产前假和哺乳假有关疾病证明的通知》（沪卫疾妇（2010）107号）第2条，如员工被认定存在该条所规定的可能影响其正常生育的疾病，用人单位才有批准员工产前假的法定义务，如员工不具备该条件，用人单位可自主决定是否批准其产前假申请。

问题3. 员工怀孕流产的，用人单位应当如何支付其流产假期间的待遇？

员工怀孕流产的，医疗机构一般会建议用人单位安排员工休假，而如何确定该休假的类型以及如何在相应的休假期间内计发其待遇是用人单位面临的首要问题。在上海地区，根据员工流产的一胎是否符合计划生育政策，在假期类型的确定以及相关待遇计发的方面会出现不同的结果。

如员工流产符合现行计划生育政策（含二孩）且该员工已参与生育保险的，则该员工的休假期间应视为产假并享受生育保险待遇。该期间的生育保险待遇由生育保险基金发放（如上文所述，用人单位可能存在补差义务）。用人单位未依法为员工缴纳生育保险的，则由其承担员工流产假期间的相应待遇。

如员工流产不符合现行计划生育政策，员工则一般不享受生育保险待遇。不过，如果该次流产系员工在其所在用人单位第一次发生人工流产的，员工可享受14天的计划生育假期，该假期内的工资由用人单位按照员工正常出勤工资计发；不符合前述特殊情况的，员工休假均按照病假处理，其待遇由用人单位按照病假工资标准计发。

问题4. 哺乳期与哺乳假的区别？哺乳假是否要在婴儿满一周岁时结束？

哺乳期一般指婴儿满一周岁前的时期，在该期间员工可享受一定的特殊保护，如劳动合同不得因期满终止而应依法予以顺延，并且，用人单位不得按照劳动合同法第40条或第41条行使单方解除权。另外，哺乳期内用人单位应正常发放员工工资，用人单位不得因员工处于哺乳期而降低其工资待遇。

哺乳假则主要指员工产假期满后上班确有困难，经向用人单位申请，用人单位认为工作上允许而批准其享有的假期。在此期间，用人单位按照其原工资的80%计发员工工资。需注意的是，哺乳假一般只有在取得用人单位批准后方能享有。不过，在上海地区，如果员工经二级以上医疗保健机构证明其患有产后严重影响母婴身体健康的疾病，用人单位则有义务批准员工的哺乳假。除此情况外，用人单位可自行决定是否批准员工的哺乳假。

此外，司法实践中对于哺乳假是否应当在哺乳期内结束的问题上存在争议。海南[1]、福建[2]等地区明确规定哺乳假应当在婴儿满1周岁时终止。而上海地区虽未有明文规定，但根据上海高院与人社局联合发布的《2016-2018年上海市劳动争议典型案例》之五，上海裁审机构的意见是哺乳假不受哺乳期结束的时间限制，即只要员工提出申请且符合条件，即便哺乳假的最终结束时间在婴儿满一周岁后，员工仍可以享受哺乳假。

问题5. 用人单位是否可以调整三期员工的工作岗位？

对于工作岗位的约定属于劳动合同中的基本条款之一。通常而言，对于工作岗位的变更应当经由员工与用人单位协商一致予以确定。除符合特定情形以外，用人单位不得单方无理由地调整员工的工作岗位。相关特定情形包括：

第一，法定情形下的调岗。比如，根据《上海市女职工劳动保护办法》的规定，对从事频繁弯腰、攀高、下蹲、抬举、搬运等容易引起流产、早产的工作，或者经区、县级以上医疗机构证明不宜从事原工作的，用人单位应暂时调整其从事其他适当工作内容或酌情减轻其工作量。另外，如员工不胜任原工作岗位的或者因客观情况发生重大变更导致原合同无法履行的，用人单位也有权依法采取单方调岗的措施。

第二，在法定情形外，用人单位可能出于经营管理的需要，单方调整劳动者的工作岗位。对于这一类调岗，由于没有法律明文规定，实践中需要用人单位证明单方调岗的合理性，是否能得到支持取决于各地裁审机构根据其内部指导意见的自由裁量。上海的司法实践倾向于在用人单位能够举证证明其单方调岗的合理性的前提下，支持用人单位的调岗行为。

对于任何单方调岗决定，用人单位均需证明具有法律规定的特定情形或具备合理理由，否则，该单方调整行为可能被裁审机构认定为无效。需要特别提请注意的是，考虑到三期员工的特殊性，为避免用人单位通过工作岗位的调整而变相降低员工的劳动待遇，裁审机构在认定针对三期员工进行调岗的合法合理性时，一般采取非常审慎且相对其他普通员工而言更为严格的认定标准。因此，用人单位在决定对三期员工进行调岗前应保持谨慎，尤其是对于法定情形以外的调岗，实践中被认定违法的风险很高。此外，虽然对于普通员工而言存在“薪随岗变”的可能，但对于三期员工来说，裁审机构一般倾向于认为，即便能够调岗，其调岗后的工资待遇应不得低于其之前的工资待遇。

因此，用人单位在调整员工的工作岗位时应首先明确是否符合单方调岗的条件。其次，如认定符合调岗条件的，员工处于三期内的薪资待遇也不得低于其三期前的工资标准，否则，用人单位将面临被劳动行政部门责令向员工支付工资差额的风险。另外，如果员工以用人单位违法降低其薪资待遇为由提出解除劳动合同的，用人单位也可能被要求支付经济补偿金。

问题6. 用人单位是否可以与三期员工解除劳动合同？哪些情形下不能解除劳动合同？

考虑到员工在三期内处于相对弱势的地位，我国劳动合同法对用人单位针对三期员工的单方解除权设置了限制。具体而言，即便三期员工符合劳动合同法第40条和第41条所列如下法定的单方解除情形，用人单位也不得单方解除其劳动合同：

1）员工患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

2）员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与员工协商未能就变更劳动合同内容达成一致的；

4）用人单位依法进行经济性裁员的。

另外，如果员工的劳动合同在三期内期限届满，其劳动合同应依法顺延至三期结束时方能终止。

上述限制并不意味着用人单位完全无法解除与三期员工的劳动合同。具体而言，如果出现三期员工存在过错（如试用期间不符合录用条件、严重违反规章制度）的情况，用人单位仍可行使单方解除权（“过错性解除”）。需注意的是，考虑到三期员工的弱势地位，裁审机构在评估用人单位行使过错性解除权的行为时（尤其是在审查解除的制度依据和客观事实依据方面）会采取比较严格的审查标准。

在有关劳动争议的司法实践中，裁审机构普遍倾向于劳动者一方，这一点在涉及三期员工的案件中尤为明显，用人单位也因此有着更高的被认定为违法解除或终止的风险。就违法解除或终止的后果而言，员工可以选择要求恢复劳动关系或主张用人单位支付违法解除或终止的赔偿金。由于劳动案件一裁两审的程序耗时长久，很多员工往往会最终选择要求赔偿金而放弃恢复劳动关系的主张。然而，考虑到生育保险待遇申领以及三期内寻找新工作的困难等实际情况，三期员工在此类案件中多数会倾向于选择恢复劳动关系的诉求，并要求由用人单位补足裁审程序持续过程中其本应享有的所有工资待遇，以最大程度地维护其权益。在用人单位被认定为违法解除或终止的案件中，三期员工要求与用人单位恢复劳动合同的诉求通常都能够得到裁审机构的支持。因此，我们建议用人单位在考虑解除与三期员工的劳动关系时应更为慎重，避免因处理不慎而出现对用人单位严重不利的后果。

问题7. 劳动合同解除或终止后发现怀孕的，员工是否可以要求恢复劳动关系？

如我们在问题6的回答中所述，在用人单位被认定为违法解除或终止三期员工劳动合同的案件中，员工往往会要求恢复劳动关系，并且通常能够得到裁审机构的支持。但是，在劳动合同系被合法解除或终止的情况下员工也要求恢复劳动关系的，司法实践中因解除或终止的理由不同而呈现如下不同后果：

第一，如劳动合同因员工提出辞职或经双方协商而解除的，裁审机构一般认为辞职以及协商解除系当事人真实意思表示，因此，员工以怀孕为由要求撤销辞职申请或者协商解除协议并恢复劳动关系的，不存在任何法律依据，不予支持；

第二，如劳动合同系期满终止后员工以怀孕为由要求恢复劳动关系的，裁审机构一般将对比员工确认怀孕的日期和劳动合同期满日期，如确认怀孕的日期早于劳动合同期满终止日期的，裁审机构一般认为该情形属于法定顺延情形，员工与用人单位的劳动关系应当恢复；如确认怀孕日期晚于劳动合同期满终止日期的，裁审机构则不再支持恢复劳动关系。

问题8. 劳务派遣关系中，用工单位是否可以在员工三期期间内将其退回派遣单位？

在劳务派遣关系中，用工单位退回三期员工时将受到限制。具体而言，在发生如下情形时，用工单位可以退回普通的派遣员工，但不得退回三期员工：

1）劳务派遣协议订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳务派遣协议无法履行；

2）用工单位依法进行经济性裁员；

3）用工单位与劳务派遣单位签订的劳务派遣协议期满终止。

不过，在员工存在严重违纪等过错行为或者用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、被责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营时，用工单位仍可将被派遣员工退回派遣单位。并且，相关司法实践也认为，我国现行劳动法律虽规定了对三期员工的特殊劳动保护，但这不意味着三期员工可以无限制地享受特殊保护待遇。比如，在三期员工违反了基本的劳动纪律和职业道德的情况下，用工单位将员工退回派遣单位并无不妥，派遣单位作为用人单位进一步据此解除劳动合同也应当被认定为合法。同样需要注意的是，裁审机构在审理用工单位退回三期员工是否合法的问题上也采取了非常审慎且较于其他普通员工更加严格的认定标准。因此，用工单位在退回三期员工的问题上也需要谨慎处理。

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注释：

1.《海南省妇女权益保障若干规定》（2008年海南省人大常委会公告第12号）

2.《福建省企业女职工劳动保护条例》（闵常[2004]19号）

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刘琦律师毕业于华东政法大学和德国法兰克福大学，分别获得法学学士和法学硕士学位。刘律师具有超过10年的法律从业经验，主要业务领域为劳动与雇佣法律和外商投资并购。

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