林广海、李剑、杜微科：《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用
作者简介
林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长。
李 剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长。
杜微科，最高人民法院民事审判第三庭法官。
摘 要
《规定》严格贯彻反不正当竞争法立法目的以及法律原意，紧密结合审判实际，注重相关制度的配合衔接，形成保护合力。根据侵犯商业秘密民事案件的特点，针对商业秘密司法保护中的突出问题，坚持程序与实体并重，对保护客体、构成要件、保密义务、侵权判断、与员工和前员工有关的法律适用、行为保全、刑民交叉、诉讼中的商业秘密保护、民事责任等重要问题作出规定，切实加强商业秘密司法保护。
关键词
商业秘密 构成要件 保密义务 刑民交叉
2020年9月12日，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）施行。《规定》的出台，对于统一侵犯商业秘密民事案件裁判标准具有重要作用。为便于在司法实践中正确理解与适用，现就《规定》的制定背景、起草中的主要考虑和有关重点问题作一阐述。
一
《规定》的制定背景与经过
《民法典》第123条规定，商业秘密是知识产权的保护客体之一，权利人对商业秘密享有“专有的权利”。商业秘密是一种较为特殊的知识产权，其不为公众所知悉，具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施。商业秘密的保护范围不具有公示性，相应地，“专有”程度也不像专利、商标、著作权等传统知识产权那么强，侵权行为也更为隐蔽。因此，侵犯商业秘密民事案件事实的查明难度相对较大，法律适用相对更为疑难复杂。
党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视创新，把加强知识产权保护工作摆在更加突出的位置，制定了一系列重大决策部署，努力打造市场化、法治化、国际化营商环境。2019年4月，习近平主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛开幕式的主旨演讲中，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中，进一步强调要加强商业秘密保护。面对新的形势和任务，人民法院全面加强商业秘密民事和刑事司法保护，不断提升知识产权保护整体效能。
我国于1993年制定《反不正当竞争法》（以下简称1993年《反不正当竞争法》），对商业秘密保护作出专门规定。2007年，最高人民法院发布《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2007〕2号）（以下简称2007年《解释》），其中第9条至第18条对侵犯商业秘密民事案件的相关法律适用进行了规定。2017年11月，修订《反不正当竞争法》（以下简称2017年《反不正当竞争法》），对商业秘密的构成要件、赔偿责任等内容作了修改。2019年4月，再次修正《反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》），主要涉及侵害商业秘密行为、保密义务、举证责任、损害赔偿等多个方面。为贯彻实施《反不正当竞争法》，最高人民法院民三庭于2018年1月启动《规定》起草工作。先后多次征求中央有关部门、全国法院系统的意见，多次组织召开专题研讨会，并于2020年6月向社会公开征求意见，广泛听取了境内外有关企业、社会团体、行业协会、专家、律师及个人等多方意见。2020年8月24日，最高人民法院审判委员会第1810次会议审议通过了《规定》。
二
《规定》起草过程中的主要考虑
《规定》的起草坚持问题导向和目标导向，适应国内外形势发展和司法实践的需要，主要有以下三个方面的考虑：
一是坚持依法解释。严格贯彻《反不正当竞争法》立法目的以及法律原意，统筹考虑有关国际条约的规定，紧密结合审判实际，注重相关制度之间的配合衔接，形成保护合力。
二是坚持严格保护。针对商业秘密保护中的突出问题，强调程序与实体并重，在保护客体、保密措施、保密义务、侵权判断、行为保全、民事责任等方面作出细化规定，切实提高司法保护的效果。
三是坚持问题导向。与其他类型的知识产权不同，商业秘密在权利性质、侵权判断、法律责任、诉讼程序等方面有自身特点。根据侵犯商业秘密民事案件的特点，聚焦审判实践中的痛点难点堵点，对商业秘密的构成要件、刑民交叉、诉讼中的商业秘密保护、与员工和前员工有关的法律适用、商业秘密的明确等问题作出规定。
三
关于理解适用《规定》的若干重点问题
（一）关于《规定》与2007年《解释》的关系
我国于2017年、2019年分别对《反不正当竞争法》进行修订、修正，完善了有关商业秘密保护的规定。人民法院通过长期的审判实践，积累了丰富的审判实践经验，商业秘密司法保护能力和水平显著提升。在此基础上，《规定》对2007年《解释》中有关商业秘密的规定进行了修改和完善。其中，2007年《解释》第9条至第13条、第15条、第16条、第17条的规定已被《规定》中的相关条款吸收和调整；2007年《解释》第14条有关举证责任的规定与《反不正当竞争法》第32条的规定不一致的，不再适用；关于侵犯商业秘密民事第一审案件的管辖，《规定》未作规定，故相关问题仍然适用2007年《解释》第18条的规定。
（二）关于客户信息
关于与客户信息有关的商业秘密，2007年《解释》第13条第1款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”司法实践中，“客户名单”商业秘密的认定一直存在较大争议，案件审理难度较大。权利人往往通过主张“客户名单”商业秘密，来实现垄断特定客户资源，阻止他人尤其是离职员工与其竞争的目的。自2007年以来，随着信息网络技术的发展和普及，搜集、管理特定客户信息的难度已显著降低，经营者对于客户信息的管理多已不再采用传统的名单、名册等方式，而是普遍采用数据库、计算机软件、云服务等数字化、网络化方式。而且，特定的客户信息要获得商业秘密的保护，同样必须符合《反不正当竞争法》第9条规定的构成要件。基于上述考虑，《规定》第9条未再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，并对2007年《解释》第13条的规定进行了修改和完善，删除了其中的“区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册”。
《规定》第2条第1款规定：“当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，主张该特定客户属于商业秘密的，人民法院不予支持。”主要考虑是，保持长期稳定交易关系的客户本身并不必然属于商业秘密，要获得商业秘密保护，也必须符合商业秘密的法定构成要件。为鼓励依法公平有序竞争，避免以商业秘密保护的名义变相垄断“保持长期稳定交易关系”的客户，故删除了2007年《解释》第13条第1款中的“保持长期稳定交易关系的特定客户”。
（三）不为公众所知悉的认定
《规定》第3条、第4条对《反不正当竞争法》第9条规定的商业秘密构成要件之一“不为公众所知悉”作出规定。“不为公众所知悉”的判断主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”；认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”。
司法实践中，特定信息“不为公众所知悉”属于消极事实，难以通过举证直接证明，故《规定》第4条对“为公众所知悉”的五种典型情形作出示例性规定，并删除了2007年《解释》第9条规定的“该信息无需付出一定的代价而容易获得”。
信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。
（四）相应保密措施的认定
“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。权利人通过采取相应保密措施，既体现了其保护商业秘密的意愿，也使得相关人员能够知晓“不为公众所知悉”的商业秘密的存在及其范围。司法实践中，权利人是否就其主张的商业秘密采取相应保密措施，往往是案件审理的难点。不少案件正是由于权利人未能举证证明采取了相应保密措施，导致其主张不能获得人民法院的支持。权利人对于商业秘密进行保护的意愿和具体情形，也要通过保密措施来反映。
关于“保密措施”，1993年《反不正当竞争法》第10条规定为“经权利人采取保密措施”，2007年《解释》第11条进一步规定：“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为《反不正当竞争法》第10条第3款规定的‘保密措施’”。2017年《反不正当竞争法》相应修改为“经权利人采取相应保密措施”。对于相应保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，而是要“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”。《规定》进一步规定了在认定相应保密措施时应当考虑“保密措施与商业秘密的对应程度”，并删除了“他人通过正当方式获得的难易程度”。
关于保密措施的具体情形，2007年《解释》第11条第3款规定了七种情形，《规定》第6条进行了修改、丰富和完善，列举了六个方面的具体情形，并规定了兜底性规定“采取其他合理保密措施的”。相关规定不仅有助于统一法律适用，规范审判实践，也有利于充分发挥司法保护的示范引领作用，引导权利人完善有关商业秘密保护的内部管理，对商业秘密及其载体进行必要的区分和管理，在生产经营、研发等活动中采取有针对性的保密措施，并在员工离职时采取有针对性的预防措施，以降低、消除侵犯商业秘密的风险隐患。
针对《反不正当竞争法》第9条规定的“保密义务”“权利人有关保守商业秘密的要求”，《规定》第6条规定了“签订保密协议或者在合同中约定保密义务”“通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求”，以及“要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的”。针对商业秘密及其载体，《规定》第6条第3、4项规定了进行区分管理的相应保密措施。适应数字经济和网络技术的发展，第6条第5项还规定了“对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施”。
（五）关于商业秘密的“使用”
依照《反不正当竞争法》第9条的规定，“使用”“允许他人使用”商业秘密是法定的侵犯商业秘密行为。《规定》第9条对商业秘密的“使用”作出规定，主要包括三种类型：一是在生产、经营等活动中直接使用商业秘密，例如使用构成商业秘密的配方、方法、工艺，直接用于制造同样的产品。二是在商业秘密的基础上，进一步修改、改进后再进行使用，例如，对于属于商业秘密的配方进行改进后，制造特定的产品。三是根据权利人的商业秘密，相应调整、优化、改进与之有关的生产经营活动，例如，根据权利人研发失败所形成的数据、技术资料等商业秘密，以及研发过程中形成的阶段性成果商业秘密等，相应优化、调整研发方向；或者根据权利人的经营信息商业秘密，相应调整营销策略、价格等。侵权人违法“使用”或者“允许他人使用”商业秘密的直接后果，就是能够获得不正当的竞争优势，包括提供替代性的产品或者服务，或者降低成本、节省时间、提高效率等。
关于“阶段性成果”，《规定》第7条明确其同样可以具有商业价值。第7条、第9条规定的“生产经营活动”也包括研发活动。
（六）关于保密义务
2019年修正《反不正当竞争法》时，在第9条有关侵犯商业秘密行为的规定中增加了“违反保密义务”的规定。《规定》第10条对保密义务作出了进一步规定。
第10条第1款规定了根据法律规定所承担的保密义务，以及合同约定的保密义务。该款规定的“合同约定”，既包括就保护商业秘密专门签署的保密协议，也包括在劳动合同、竞业限制协议、技术合同等各类合同中约定的有关保护商业秘密的具体条款。第2款规定：“但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。”
（七）与员工、前员工有关的商业秘密保护
司法实践中，由于员工尤其是企业高级管理人员离职、跳槽引发的侵犯商业秘密民事案件较为多见。关于员工、前员工，2017年《反不正当竞争法》第9条规定：“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”但对于员工、前员工应当承担的法律责任，2017年《反不正当竞争法》未作明确规定。2019年修正《反不正当竞争法》之后，对员工、前员工侵犯商业秘密的相关内容作出了更为完备的规定：一是该法第9条进一步规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密”。二是第21条明确规定，经营者之外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的，监督检查部门有权依法处罚。在此基础上，《规定》第16条进一步规定：“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密，权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的，人民法院应予支持。”
关于“员工、前员工”的范围，《规定》第11条依照《民法典》《劳动合同法》等有关法律规定，进一步明确为“法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员”。“劳动关系”出自《劳动合同法》第2条有关“与劳动者建立劳动关系”的规定。
针对《反不正当竞争法》第32条第2款规定的“有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同”，《规定》第12条对员工、前员工是否“有渠道或者机会获取”商业秘密的认定作出规定。《规定》第13条对被诉侵权信息与商业秘密“实质上相同”的认定作出规定，主要包括三个方面：一是确定二者的相同点、区别点和区别的程度，以及所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到该区别。二是二者的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异。三是根据当事人的举证情况，确定公有领域中与商业秘密相关信息的情况，这对于客观确定所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时的知识和能力，其是否“容易想到”该区别，以及“是否具有实质性差异”的认定，均能够提供更加客观的参考或者依据。
（八）侵犯商业秘密的民事责任
第一，关于停止侵害。由于商业秘密不为公众所知悉，法律也没有规定保护期限，故《规定》第17条规定判决停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。如果该时间明显不合理，例如，由于侵权人擅自批露导致商业秘密被公众所知悉，不判决停止使用会导致其获得不正当的竞争优势的，人民法院可以根据案件具体情况，判决侵权人在一定的期限或者范围内继续停止使用商业秘密。《规定》第17条与2007年《解释》第16条保持一致。
第二，关于赔偿数额的确定。1993年《反不正当竞争法》第20条对不正当竞争行为的损害赔偿作出了规定，但未就侵犯商业秘密的赔偿数额认定单独作出规定。此后，2007年《解释》第17条规定：“确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。” 2017年《反不正当竞争法》第17条第4款对侵犯商业秘密的法定赔偿作出规定；2019年修正后，将法定赔偿上限由三百万元提高至五百万元，并对惩罚性赔偿作出明确规定，显著加强了商业秘密保护。《规定》结合商业秘密的特点，在2007年解释的基础上，从三个方面作出了更加具体、更加具有操作性的规定：一是参考《专利法》第71条有关“参照该专利许可使用费的倍数合理确定”的规定，《规定》第20条第1款对“参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失”作出规定，并明确了需要考虑的相关因素；该条第2款还对确定法定赔偿时可以考虑的因素作出规定。二是参考《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条的规定，《规定》第24条对责令侵权人提供其掌握的与侵权行为“相关的账簿、资料”作出规定，以进一步减轻权利人的举证负担，降低维权成本。三是针对刑民交叉案件，《规定》第23条规定：“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”
第三，关于返还或者销毁。《规定》第18条规定：“权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，人民法院一般应予支持”，以剥夺侵权人实施侵权行为的能力，减少、消除再次发生侵犯商业秘密行为的风险。
（九）诉讼中的商业秘密保护
通过商业秘密保护的信息具有无形性的特点，一旦脱离权利人的控制，就很难再通过物理手段限制商业秘密信息的扩散和传播。司法实践中，权利人维权顾虑多的重要原因之一就在于担心诉讼活动中的“二次泄密”，尤其是在证据保全、证据交换、委托鉴定等环节，商业秘密被泄露甚至违法披露的风险更大。对于被诉侵权人以及案外人，也会面临在诉讼中如何保护其商业秘密的问题，故《规定》第21条对人民法院在诉讼活动中采取必要的保密措施作出规定。此外，《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第26条进一步规定，人民法院可以采取“要求其签订保密协议、作出保密承诺，或者以裁定等法律文书责令”等措施。当事人及其他诉讼参与人违反前述司法解释规定的保密措施的，应依法承担相应的法律责任。
（十）与刑民交叉有关的问题
刑民交叉问题在侵犯商业秘密民事案件审判实践中较为突出，除《规定》第23条有关赔偿数额的规定外，《规定》还从以下三个方面作出规定：
第一，关于证据的审核认定。人民法院审理侵犯商业秘密民事案件，有时会涉及对相关刑事诉讼程序中形成的证据的审核和认定，例如鉴定意见、犯罪嫌疑人的供述、证人证言，以及刑事诉讼程序中的书证、物证、电子数据等。《规定》第22条第1款规定：“对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。”
第二，关于人民法院依申请调查收集证据。对于由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，当事人及其诉讼代理人如果不能自行收集，可以依法申请人民法院进行调查收集。根据《刑事诉讼法》第40条的规定，“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”由于前述规定对“查阅、摘抄、复制”案卷材料的时间起点作出了明确规定，故《规定》第22条第2款规定：“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”司法实践中，对于是否确实属于“可能影响正在进行的刑事诉讼程序”，应当有相应的法律依据和事实依据。
第三，关于涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑民交叉，是否中止民事案件的审理问题。起草过程中，各方有不同认识，我们重点考虑以下方面：1.侵犯商业秘密案件，尤其是侵犯技术秘密案件的事实查明难度大，法律适用较为疑难复杂。司法实践中，人民法院在民事案件中认定权利人请求保护的信息不构成商业秘密，或者被诉侵权人不构成侵权，但相关刑事案件中认定被诉侵权人构成犯罪的“倒挂”的现象客观存在。2.是否中止民事案件，需要考虑权利人有权通过民事判决及时获得司法救济，尤其是尽快判决停止侵害，及时获得侵权赔偿；必要时，还应由人民法院依法裁定采取行为保全、证据保全措施。中止民事案件有可能导致权利人难以获得充分、及时的司法救济。3.《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）第130条规定：“人民法院在审理民商事案件时，如果民商事案件必须以相关刑事案件的审理结果为依据，而刑事案件尚未审结的，应当根据民事诉讼法第150条第5项的规定裁定中止诉讼。待刑事案件审结后，再恢复民商事案件的审理。如果民商事案件不是必须以相关的刑事案件的审理结果为依据，则民商事案件应当继续审理。”综合考虑上述因素，《规定》第25条规定：“人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”
（十一）由权利人明确其主张的商业秘密具体内容
商业秘密不为公众所知悉，在一审程序中，只有在权利人确定其请求保护的商业秘密具体内容（秘密点）后，被诉侵权人才能有针对性地答辩和举证，人民法院才能相应地确定审理范围，安排好审理进度。司法实践中，权利人在诉讼程序中反复变更其主张的商业秘密具体内容，或者在二审甚至再审程序中仍然主张变更的情况并不鲜见。
《规定》第27条第1款规定：“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”关于时间点的选择，主要考虑是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第232条的规定，原告可以在一审法庭辩论结束前增加诉讼请求，故规定为“一审法庭辩论结束前”。有意见建议增加有关“权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容，人民法院可以准许”的规定，鉴于《规定》第27条第1款能够涵盖此情形，故未再作出相关规定。对于当事人在一审中不能明确的部分，人民法院可以不予审理，对当事人的相关主张及诉讼请求不予支持。
关于第二审程序，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第328条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”权利人在二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，性质上与二审中增加独立的诉讼请求类似，故《规定》第27条第2款规定第二审人民法院可以先根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉；双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，可以一并裁判。
责任编辑：刘凌梅
文章来源：《法律适用》2021年第4期
执行编辑：李春雨
排 版：黄慕泽