高圣平：《民法典》房地一体抵押规则的解释与适用
高圣平，中国人民大学法学院教授，教育部长江学者奖励计划特聘教授，法学博士。
本文系北京市社会科学基金重大规划项目“《民法典》担保制度体系研究”（项目编号：20ZDA01）的阶段性成果。
摘要
“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”，这里的“占用范围”应结合规划条件和不动产登记予以确定，不宜简单地以建筑物的物理范围为标准；以违法建筑物抵押的，原则上抵押合同无效，但不影响建设用地使用权抵押权的效力。“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”，这里的“建筑物”包括在建建筑物，但仅限于建设用地使用权抵押权设立之时已有建筑物以及在建建筑物的已完成部分，不包括新增建筑物以及在建建筑物的续建部分；划拨建设用地使用权抵押权的设立不以审批为前提，但抵押权实现时应优先补缴建设用地使用权出让金。抵押人未将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，抵押权人就未设押的部分取得法定抵押权；这一法定抵押权的产生不以未设押部分的抵押登记为必要，也不以当事人明确约定一并抵押为前提。即使当事人在抵押合同中明确排除其中之一，亦无不然。在房地分别抵押的情形下，各抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围内的建设用地使用权之全体，彼此之间按照登记的先后确定其优先顺位。
关键词
房地一体处分原则 房地一体抵押规则 法定抵押权 在建建筑物抵押权 划拨建设用地使用权抵押权
建筑物及其占用范围内的建设用地使用权虽各为独立的不动产（权利），但基于“房”与“地”之间的天然联系，为使建筑物取得使用土地的正当权源，并合于建设用地使用权的设立目的，《民法典》上明确规定，建筑物处分时，占用范围内的建设用地使用权一并处分；建设用地使用权处分时，其地上建筑物亦一并处分。此即所谓“房地一体处分原则”，俗称“房随地走”“地随房走”。就房地一体抵押而言，《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”（第1款）“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”（第2款）当事人同时以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权抵押的，即属一并抵押的情形，在不动产统一登记前后的解释论并无不同。但是，抵押人如仅以其中之一设定抵押权，其效力所及的范围如何？如将两者分别抵押给不同的债权人，其法律效果如何？司法实践中存在不少分歧。《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）（以下简称《民商事审判会议纪要》）第61条仅解决了房地分别抵押之时抵押权之间的顺位问题。在此基础上，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）解决了部分争议问题，也搁置了部分争议较大的问题。
一、《民法典》第397条的规范性质
（一）《民法典》第397条第1款的规范属性与房地单独抵押、房地分别抵押的效力
在“房地一体处分原则”之下，抵押人仅就建筑物或其占用范围内的建设用地使用权设定抵押（房地单独抵押），或者分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押（房地分别抵押），均属于当事人之间未就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的情形，违反了《民法典》第397条第1款的规定。由此带来的问题是，相应的抵押合同是否有效？相关的抵押权是否有效设立？这涉及到第397条第1款的规范属性。
就《民法典》第397条第1款（原《物权法》第182条第1款）的规范性质，学说和裁判中存在不同认识。一种观点认为，该款属于倡导性规范。“房地一体处分原则”并非法律的禁止性规定，只是法律倡导的通常规则。在不存在权利冲突的情况下，以建设用地使用权抵押的，只有在地上建筑物未专门设立抵押权的情况下，未抵押的建筑物才视为与建设用地使用权一并抵押。另一种观点则认为，该款属于强制性规范。现行法坚持“房地一体处分原则”，在抵押权设定之时，法律将建筑物及其占用范围内的建设用地使用权视为一个整体，不允许将之分别抵押。分别抵押的，抵押合同无效。抵押人以建筑物设定抵押之后，再以建设用地使用权设定抵押的，即使办理了建设用地使用权抵押登记，亦应认定无效，建设用地使用权抵押登记即应予以撤销。
就交易关系背景下物权法规范的配置，如仅涉及交易当事人之间的利益和冲突，则以任意性规范和倡导性规范为主；如涉及交易当事人与交易关系以外特定第三人之间的利益和冲突，就以授权第三人规范为主；如涉及民事主体的利益与公共利益之间的关系，则主要依赖强行性规范。《民法典》第397条第1款明显调整的是交易背景下的法律关系，同时，其调整的又不仅限于当事人之间。抵押权的设立与实现涉及抵押人的债权人的利益，难以认定建筑物抵押权与建设用地使用权抵押权之间的关系仅涉及双方当事人。基于此，本文作者主张《民法典》第397条第1款应属强制性规范，但仅属于“管理性强制性规范”或“取缔性强制性规范”，违之并不当然导致交易关系无效。
从法律规范出发，《民法典》第153条第1款规定了违反法律、行政法规的强制性规范的民事法律行为无效，同时又将强制性规范不导致民事法律行为无效的情形排除在外。可见，该款将强制性规范区分为效力性规范和管理性规范。此种分类实际上弱化了民法之外的规范对私权交易效力的影响，但关于具体如何划分和认定并无定论。学界对于效力性规范与管理性规范的区分存在“公共利益”“立法目的”“行为客体”“所涉主体”等标准。效力性规范和管理性规范本身并无标准，不具备判断民事法律行为效力的功能。本文作者认同“效力规范是判决结果而不是原因”的观点。循此逻辑，强制性规定的类型应综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等加以综合认定。法律、行政法规虽未明确规定违反强制性规定将导致民事法律行为无效，但如认定该行为有效将损害国家利益和社会公共利益的，应当认为该规范属于效力性规范；同样地，如认定该行为有效只是损害当事人利益的，该规范就不应属于效力性规范，而是管理性规范。在房地单独抵押、房地分别抵押违反《民法典》第397条第1款的规定但相关抵押合同均有效的情况下，抵押权实现时对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的一起变价，并不会损害国家利益和社会公共利益。此时一起变价仅可能损害到抵押关系当事人的期限利益、变现利益等。准此，第397条第1款并非效力性规范，而应属于管理性规范。同时，从手段－目的平衡的角度言，欲实现《民法典》第397条的规范目的——既充分发挥物的效用，又避免不动产法律关系的复杂化，并无须在房地单独抵押、房地分别抵押时令相关抵押合同无效，只须在抵押权可得实现之时就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一体变价，即可确保房地权利归属上的一致性。
即使在“房地一体处分原则”之下，房地单独抵押、房地分别抵押也不会因当事人未一并就房地合意设定抵押而无效。其理由在于：
第一，在我国现行法之下，建筑物和建设用地使用权互为独立的不动产客体，并有其独立的交换价值。《民法典》更是将两者分别规定抵押财产之一种（第395条第1款第1项、第2项），且已承认建设用地使用权和地上新增建筑物可单独设立抵押权（第417条）。“将房地产分别设定抵押，是当事人签订抵押合同时真实的意思表示。因两个抵押合同均未违反物权法定原则，故法律没有理由强行干预并认定其中一个抵押权为无效。”在建筑物与其占用范围内的建设用地使用权之上所设定的抵押权自应是两项抵押权，一项为建筑物抵押权，一项为建设用地使用权抵押权。两项抵押权之间构成共同抵押，与普通共同抵押不同之处仅在于，本条所定共同抵押不可由抵押权人选择就建设用地使用权或建筑物实现抵押权。而就普通共同抵押而言，如未约定各个抵押财产所负担的份额，则为连带共同抵押，“抵押权人于实现抵押权时得就各个抵押财产同时行使权利，也可以任意就其中的某一财产行使权利”。
第二，房地单独抵押、房地分别抵押并不意味着房地分别转让而异其权利主体。《民法典》第356条、第357条、第397条的规范意旨主要在于防止房地权利分离，避免不动产交易的权利冲突。《民法典》第356条、第357条所列明的四种行为——转让、互换、出资、赠与均是移转权利（建筑物所有权或者建设用地使用权）的行为，其法律效果就是权利主体的变更；而《民法典》第397条所定抵押行为虽与转让等行为一样均属处分行为，但其产生的法律效果并非导致权利主体的变更，而是在抵押财产之上设定权利负担。“房地一体处分原则”所置重者在于建筑物所有权与建设用地使用权不得异其权利主体。仅就房地单独抵押、房地分别抵押本身，抵押权人所取得的并非是建筑物所有权或建设用地使用权，而仅是建筑物所有权或建设用地使用权之上的就其交换价值的定限物权。如抵押权实现条件成就而应就抵押财产变价之时，即应适用《民法典》第356条、第357条的规定，对建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并进行变价。因为，在解释上，法院的强制变价亦属《民法典》第356条、第357条所规定的“转让”之列，此时不会出现房地权利主体不一致的问题。准此，房地单独抵押、房地分别抵押时并未导致建筑物所有权与建设用地使用权异其权利主体，其与《民法典》第356条、第357条、第397条第1款的规范意旨并无不合。
《民商事审判会议纪要》所持司法态度是，“房随地走、地随房走”是我国实定法上的基本规则。但实践中，建筑物和建设用地使用权分离抵押的情形也不鲜见，主要包括建筑物或者建设用地使用权仅一项财产设定抵押，以及建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人两种情形。此时，两个抵押权均为有效。《担保制度司法解释》第51条第3款规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”这里虽然没有明确规定两个抵押权均为有效，但是，该款规定抵押权彼此之间的顺位关系，即承认了两个抵押权的效力。
（二）《民法典》第397条第2款所生抵押权的权利性质
根据《民法典》第397条第2款的规定，抵押人未就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。此际，这一抵押权在性质上如何界定？值得讨论。
“视为一并抵押”的涵义为，“推定建筑物及其所占用范围内的建设用地使用权构成一个统一的抵押标的物，只要其中的建筑物或建设用地使用权一项通过抵押登记的方式设立抵押权，即应认定已设立土地及其上建筑物的一体抵押权。单独抵押设立的公示及公信效力及于一体抵押物中的其他部分。在债务人不能清偿被担保的债权时，抵押权人可一并要求拍卖或变卖抵押的地上建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，并以拍卖或变卖金额担保债权的受偿。”由此可见，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。
其一，所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权。此种抵押不待登记，即生效力，与因当事人合意而设定、需经登记而生效力的普通不动产抵押权不同，在性质上属于特殊抵押权。因此，在仅以建筑物设定抵押的情形，这一法定抵押权不以建设用地使用权抵押权登记为前提。即使当事人只办理了建筑物抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，在其实现抵押权时，也应将建设用地使用权一并作为抵押财产，且建设用地使用权的设立时间与建筑物抵押权的设立时间相一致。相应地，仅以建设用地使用权设定抵押的情形，对于建筑物抵押权而言，亦应作相同解释。房地一体抵押的规定旨在重申“房地一体处分原则”，防止引发抵押权实现导致损害债权人利益的困境。“视为一并抵押”即意味着建设用地使用权和其附着的建筑物之一项办理了抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。从市场交易风险防控的角度来看，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉房地一体抵押的规定。其在设立建设用地使用权抵押权时，对该土地上所附着的建筑物是否已设立抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免可能出现的交易风险，反之亦然。市场主体如未尽到上述注意义务而遭受风险的，应由其自行承担损失。
其二，既属法定抵押权，即在法律规定存在某种关系时当然发生，而无须当事人设定。该抵押权也不以抵押合同中明确约定以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押为前提，甚至当事人明确约定排除建设用地使用权抵押的，亦无不然。《民法典》第397条第2款亦为强制性规范，无容自治空间。
有观点认为，当事人明确约定仅以建设用地使用权抵押，并不包括其上建筑物的，抵押权的效力仅及于建设用地使用权；当事人明确约定仅以建筑物抵押权，并不包括建设用地使用权的，抵押权的效力仅及于建筑物。其主要理由在于，《民法典》第397条属于补充性任意规范，应允许当事人依约定而排除适用。此际，只需在实现抵押权时就建设用地使用权与建筑物一体变价即可。这一观点不无道理，但将造成与《担保制度司法解释》已作出的既有政策选择之间的评价产生冲突。根据该解释第51条第3款的规定，“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”这里解释的基础在于：抵押人仅以建设用地使用权设定抵押权时，其效力当然及于地上建筑物；抵押人仅以建筑物设定抵押权时，其效力也当然及于建设用地使用权。如此，两个抵押权所及的标的财产均为建筑物和建设用地使用权（同一财产），据此即可直接适用《民法典》第414条第1款第1项，依登记先后确定其优先顺位。在这里，当事人同样是明确排除了其中之一不纳入抵押财产范围，但第51条第3款并未采取前述观点。否则，各抵押权人应仅就其享有抵押权的部分主张权利，两个抵押权效力所及的标的财产范围并不同一，《民法典》第414条自无适用空间。因此，解释上可以认为，《担保制度司法解释》已经排除了当事人此际的合意空间。“视为”是由法律直接作出的不允许推翻的认定。因此，建筑物与建设用地使用权一并抵押不得依合同约定而加以改变。
值得注意的是，这一解释结论系以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的权利主体相同为前提。《民法典》第352条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。”无论如何解释此处的但书规定，建设用地使用权与地上建筑物所有权存在异其主体的可能。实践中，建筑物所有权人与建设用地使用权人不一致的情形不在少数，尤其是在房地分别登记的时代，更是如此。抵押人以其建筑物设定抵押，同时一并将该建筑物占用范围内的他人建设用地使用权设定抵押的，从维护不动产登记簿公信力和保护善意相对人的角度出发，应确认抵押权人就建筑物取得抵押权。在实现其抵押权时，应就建筑物与建设用地使用权一并变价，但抵押权人仅就其中建筑物的变价款部分享有优先受偿权。
二、当事人仅就建筑物设定抵押的法律后果：《民法典》第397条第1款前段
当事人仅抵押建筑物，而未一并抵押建筑物占用范围内的建设用地使用权的，根据《民法典》第397条第2款的规定，未抵押的建设用地使用权视为一并抵押。但此际“占用范围”如何解释？如以违法建筑物设定抵押，这一规则是否仍得适用？不无疑问。
（一）“占用范围”的解释
建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权之时，就如何理解《民法典》第397条第1款前段“该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”中的“占用范围”，裁判实践中尚存争议。第一种观点认为，建筑物抵押权所及之范围仅限于建筑物物理范围（建筑物垂直投影面积）内的建设用地使用权，对于此范围之外的建设用地使用权则不享有抵押权。第二种观点认为，建筑物抵押权所及之范围包括整宗土地之建设用地使用权，而非限于地上建筑物的物理范围所占建设用地使用权。如宗地上有数栋建筑物，且该建筑物不属于区分所有，权利人以其中部分建筑物设定抵押的，建筑物抵押权效力所及的建设用地使用权应以抵押建筑物面积占规划建设总面积的比例予以分摊确定。学者间另有观点认为，“占用范围”应以正当使用该建筑物所必需的土地范围为限。
《民法典》第397条第1款前段所称“占用范围”主要系用来界定建筑物与建设用地使用权之间的所属关系，即建设用地使用权仅指与设押建筑物相应的建设用地使用权，而非其他建设用地使用权。“占用范围”的具体认定，尚须综合《城乡规划法》《不动产登记暂行条例》及其配套规则等加以具体认定。
第一，“占用范围”的具体认定应结合规划条件。建设用地规划许可和规划条件是城乡规划主管部门对土地利用进行宏观调控和指导的主要手段。根据《城乡规划法》第38条的规定，“在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。”“以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后，向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。”“城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。”可见，规划条件不仅是建设用地规划许可证的重要内容，而且是建设用地使用权出让合同的必备内容（《民法典》第348条第2款新增的内容）。建设单位的建造行为受到规划条件的约束，由此规划条件决定了建设用地使用权的商业价值。
作为《城乡规划法》的配套规章，《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》明确指出，“城市国有土地使用权出让、转让合同必须附具规划设计条件及附图。”“规划设计条件应当包括：地块面积，土地使用性质，容积率，建筑密度，建筑高度，停车泊位，主要出入口，绿地比例，须配置的公共设施、工程设施，建筑界线，开发期限以及其他要求。”“附图应当包括：地块区位和现状，地块坐标、标高，道路红线坐标、标高，出入口位置，建筑界线以及地块周围地区环境与基础设施条件。”虽然供地实践中，并未要求每一建设用地规划均包括如上规划条件，但《城乡规划法》第38条第1款所称的“地块的位置、使用性质、开发强度”均属必备内容。这里的“开发强度”即包括前述“容积率，建筑密度，建筑高度”。
第二，“占用范围”的具体认定应结合不动产登记规则。按照《不动产登记暂行条例》及其实施细则的规定，不动产以不动产单元为基本单位进行登记。不动产单元指权属界线封闭且具有独立使用价值的空间。没有建筑物、构筑物以及森林、林木定着物的，以土地、海域权属界线封闭的空间为不动产单元。如此，本来绵亘无垠的土地被观念上的“不动产单元”特定化，与物权客体特定性原则相合，同时借由登记制度使“不动产单元”成为独立物，也就有了成为物权客体的可能。不动产权利即以不动产单元为单位而登记、指称。依不可分性原则，建设用地使用权抵押权的效力及于建设用地使用权之全部。
综上，前述第一种观点自不足取，以建筑物物理范围确定建筑物抵押权所及的建设用地使用权范围，虽简便易行，但也有碍建筑物的正常使用。依此情形，在抵押权实现之时该建筑物及其物理范围内的建设用地使用权的受让人，如何行使其受让取得的权利（如通行等）？基于拍卖成交裁定书进行建筑物所有权转移登记之时，如何分割建设用地使用权？如既有建筑物的面积已经达到规划条件中容积率的上线，取得剩余建设用地使用权的权利人，未经规划调整，不得再兴建建筑物，其取得此部分建设用地使用权又有何意义？
第一，该宗地上有一栋或数栋建筑物，但存在区分所有的情形，某权利人以其建筑物设定抵押的，该设押建筑物所占该宗地的应有份额一并抵押。在区分所有法理上，该宗地的建设用地使用权当属业主准共有的部分，在性质上，业主对建设用地使用权的准共有属于在按份共有和共同共有之外的第三种共有，业主并不对该宗地范围的某个具体地块享有建设用地使用权。“占用范围内的建设用地使用权可能是一宗单独的建设用地使用权，也有可能是共同享有的建设用地使用权中的份额，特别是在建筑物区分所有的情况下。转让占用范围内的建设用地使用权不可能也不应该导致对业主共同享有的建设用地使用权的分割。”
第二，一宗地上仅规划并建成了1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自应及于整宗地的建设用地使用权。在规划用途上，该建筑物坐落范围之外的其他土地如用作绿化、停车场等配套设施，并不具有独立的经济效用，应使该1栋建筑物与整宗地的建设用地使用权一起作为抵押财产。虽然该建筑物坐落范围之外的建设用地尚能再建其他建筑物，但在规划变更之前仅具可能性。解释上可以认为，此时，整宗地均为正当使用该建筑物所必需，否则建设单位无法取得建设用地规划许可证。
第三，一宗地上规划建造10栋建筑物，建成并抵押了其中1栋建筑物，且不存在区分所有的情形，权利人以其建筑物抵押的，抵押权的效力自不应及于其他9栋建筑物的建设用地使用权。在抵押权实现之时，可就该栋建筑物与整宗地的建设用地使用权一体变价，但抵押权人仅能就该栋建筑物及其规划占比的建设用地使用权的变价款部分优先受偿。在实践中，亦有仅就抵押建筑物与其建筑面积规划占比的建设用地使用权一起变价的情形，但此模式涉及对建设用地使用权进行分割（又称分宗），既涉及不动产单元的分割登记，也涉及规划的变更与调整（如容积率的计算），在规范的操作程序上比较困难。
《担保制度司法解释（室内稿）》曾经规定：“当事人以建筑物或者正在建造的建筑物设定抵押，债权人主张抵押权的效力及于规划所占范围内建设用地使用权的，人民法院应予支持，但该建筑物规划所占范围大于建筑物实际所占范围且大于部分具有独立使用价值的，抵押权人仅得就建筑物及建筑物实际所占建设用地使用权的价值优先受偿。”但该规定后因争议较大而未被采纳。这里所谓“大于部分具有独立使用价值的”，应限于规划条件中单独列明的具有独立使用价值的部分。对于规划法未得到很好贯彻的地区，尚须结合个案具体认定，不宜一概而论。
（二）在建建筑物抵押权的效力是否及于建设用地使用权
在建建筑物，是指正在建造、尚未办理所有权首次登记的建筑物。在建建筑物抵押，在不同的规范性文件中称谓不一。《城市房地产抵押管理办法》称之为“在建工程抵押”；《不动产登记暂行条例实施细则》称之为“在建建筑物抵押”。从《民法典》的规定来看，以“在建建筑物抵押”指称以“正在建造的建筑物”所设立的抵押（第395条第1款第5项），更符合法典文义。如此，在建建筑物抵押权，就成了债务人或者第三人以其合法拥有的“正在建造的建筑物”为债权人所设定的抵押权。在建建筑物虽然尚未取得据以表征所有权的不动产权利证书，但其权利人已就其投入建设资金、建筑材料和人力，其交换价值至为明显，因此，在建建筑物作为担保财产从经济层面上并无障碍。但在建建筑物在客观的交易观念上并不具备现实性与特定性，在性质上属于未来的建筑物，在物权客体特定原则之下，无从满足物权之现实的对物支配性的内容。因此，其上设立抵押权存在构造上的疑问。有观点认为，因建筑物尚未形成，故其上无法成立已建建筑物意义上的建筑物所有权，也无法设立现实的建筑物抵押权。笔者认为，基于抵押权的变价权和价值权属性，抵押权的支配性体现为，在抵押权可得实现之时就抵押财产交换价值的支配。如此，物权客体特定原则在抵押权领域，即可缓和地解释为在抵押权可得实现之时抵押财产应具有特定性。正是基于此，未来财产的抵押权才具有了民法教义学上构造的可能。
裁判实践中就在建建筑物抵押权的效力是否及于建设用地使用权，存在争议。一种观点认为，因房地分离抵押是当事人之间基于意思自治而作出的选择，而债权人在提供借款时仅以在建建筑物作为抵押财产，其判断依据以抵押物现有的交换价值担保债务的履行，故应认定债权人在缔约时已有明确的法律预期，即是以办理在建建筑物抵押登记时的标的财产享有优先受偿权，如无相反约定，在建建筑物抵押权的效力不及于建设用地使用权。另一种观点认为，根据“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”规定，如无明确约定，在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权。
笔者认为，在建建筑物抵押权的效力范围应同于建筑物抵押权，《民法典》第397条第2款自有适用空间。在就在建建筑物设定抵押但未就其占用范围内的建设用地使用权设定抵押的情形之下，在建建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权，即使当事人之间存在相反约定，亦无不然。在就在建建筑物设定抵押之前，已就其占用范围内的建设用地使用权设定抵押的情形之下，两个抵押权均为有效。建设用地使用权抵押权的效力仅及于建设用地使用权（在建建筑物属于建设用地使用权抵押权设立后的新增建筑物），在建建筑物抵押权的效力也及于建设用地使用权，但其顺位劣后于建设用地使用权抵押权。
在将《民法典》第417条中的“新增建筑物”解释为包括正建建筑物的续建部分在内（容后详述）之后，由此带来的体系效应即为，在建建筑物抵押权的效力是否及于嗣后续建部分，以及相关司法态度的转变。《担保制度司法解释》第51条第2款规定：“当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。”这一规则也与既有的监管政策相一致。《城市房地产抵押管理办法》第11条规定：“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。”解释上倾向于认为，仅有“在建工程已完工部分”才能设定抵押。
关于在建建筑物抵押权的效力是否及于嗣后续建的部分，裁判实践中存在争议。多数观点认为，所谓在建工程，是在一个总体设计范围内，由一个或者几个单项工程所组成，经济上实行统一核算，行政上实行统一管理的建设单位。作为一个建设项目，不应仅仅包括已完工部分。而在建工程抵押，是指以正在建造且未来一定存在的财产作为抵押财产而设定的抵押。因此，在建工程抵押权的效力及于嗣后续建的部分。当事人在合同中明确约定设定抵押权的在建建筑物包括尚未建造部分的，应从其约定。在建建筑物抵押权作为一种单独的抵押权类型，除当事人在抵押合同中另有约定外，其抵押财产范围包括规划许可范围内已经建造的和尚未建造的建筑物。《担保制度司法解释》第51条第2款改变了这一司法态度。在建建筑物抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。即使担保合同中约定抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物，也仅具有债法上的效力。抵押权人不得就这些部分的变价款主张享有优先受偿权。在登记实务中，当事人可以就不断续建的部分办理抵押权变更登记。
（三）违法建筑物抵押的效力是否及于建设用地使用权
《民法典》第395条第1款第1项之“建筑物”，应指经合法建造的建筑物。违法建筑，原则上不能作为抵押财产。以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押合同无效。违法建筑物，是指违反《土地管理法》《城乡规划法》《村庄和集镇建设管理条例》等相关法律法规的规定，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程许可证的规定建设而形成的建筑物。
根据《担保制度司法解释》第49条第1款的规定，“以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。”违法建筑有程序违建和实质违建的区分，既有通过非法方式取得的建设用地使用权基础上建造建筑物的情况，又有建筑物全部或者部分不符合规划要求的情形，行政机关在处理违法建筑时，也区分了程序违建和实质违建。在某些情况下，违法建筑可以通过补办手续的方法而取得合法的权利。《担保制度司法解释》第49条第1款将此种方法界定为“一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外”。也就是说，一审法庭辩论终结前尚未办理合法手续的，抵押合同仍应认定无效。此前，已有判决认为，抵押物在抵押时，未办理权属证书，亦未办理抵押登记，至一审开庭结束时，仍未能办理权利证书上补办登记手续，该抵押合同未生效，抵押权并未有效设立。
在解释上，《民法典》第397条第1款前段“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押”系以建筑物抵押权有效设立为前提，如以违法建筑物设定抵押，抵押合同无效，自不发生建筑物抵押权有效设立的法律后果，未设立抵押的建设用地使用权上的法定抵押权也就无由发生。
三、当事人仅就建设用地使用权设定抵押的法律后果：《民法典》第397条第1款后段
《民法典》第397条第1款后段规定：“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”在解释上，这里的“建设用地使用权”自应排除“乡镇、村企业的建设用地使用权”。因为在《民法典》第398条之下，乡镇、村企业的建设用地使用权不能单独设定抵押。就乡镇、村企业的建设用地使用权与其地上建筑物一起设定抵押的，自无第397条适用的必要。本段的“土地上的建筑物”，是指以该建设用地使用权为基础而建造的建筑物。尚存疑问的是，建设用地使用权抵押权效力所及的“建筑物”的范围是否包括“构筑物”“附属设施”？是否及于抵押权设立之时正在建造的建筑物？是否以该建筑物已行登记为前提？是否要求取得建设工程规划许可？
（一）建设用地使用权抵押权效力所及的“建筑物”范围
就“房地一体处分原则”而言，《民法典》中相关规定的表述并不一致。在规定一并“转让、互换、出资或者赠与”时，条文界定的范围是“建筑物、构筑物及其附属设施”（第356条、第357条），但在规定一并“抵押”时，条文界定的范围仅是“建筑物”（第397条）。就建设用地使用权的设立目的——利用他人土地“建造建筑物、构筑物及其附属设施”（第344条）而言，在“房地一体处分原则”之下，自应追求建设用地使用权与该土地之上“建筑物、构筑物及其附属设施”的权利主体一致，在“转让、互换、出资或者赠与”时是如此，在“抵押”时亦是如此。
在《民法典》第353条、第397条、第398条之下，“建筑物主要是指住宅、写字楼、厂房等；构筑物主要是指不具有居住或者生产经营功能的人工建造物，比如道路、桥梁、隧道、水池、水塔、纪念碑等；附属设施主要是指附属于建筑物、构筑物的一些设施。”只不过，就抵押财产的类型，《民法典》第395条第1款第1项使用的是“建筑物和其他土地附着物”。这里的“其他土地附着物”指“附着于土地之上的除房屋之外的不动产，包括桥梁、隧道、大坝、道路等构筑物，以及林木、庄稼等”，不仅包括其土地权源是建设用地使用权的“建筑物”，而且包括其土地权源是宅基地使用权的建筑物、其土地权源是土地承包经营权的农作物等。此外，因为第395条中仅正面列举了“建筑物和其他土地附着物”作为抵押财产的原因，第397条贯彻“房地一体处分原则”时出现了“建筑物与其占用范围内的建设用地使用权一并抵押”的情形。本于“同一事物应作相同处理”的法律解释方法，第397条第1款中所规定的“建筑物”自应包括“构筑物及其附属设施”在内。对此，学者以为，本条中仅规定“建筑物”，应属法律漏洞，可通过类推适用加以弥补。
同时，《民法典》第395条已明定“正在建造的建筑物”亦属抵押财产的范围，基于相同的规范目的，第397条第1款中的“建筑物”亦应作扩大解释而包括“正在建造的建筑物”在内，当无疑义。《担保制度司法解释》第51条第1款前句规定：“当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。”该规定采纳了这一观点，并明确建设用地使用权抵押权的效力仅及于“正在建造的建筑物已完成部分”，符合《民法典》第417条体系解释的要求。
（二）建设用地使用权抵押权效力是否及于未登记建筑物
就设押的建设用地使用权上存在的未办理登记的建筑物、构筑物和其他附着物是否为建设用地使用权抵押权效力之所及，裁判中存在不同认识。一种观点认为，案涉建设用地使用权上无产权证的建筑物和构筑物及其他辅助设施不属于抵押财产，抵押权人对该部分财产变价款不享有优先受偿权。另一种观点认为，案涉建设用地使用权抵押权的效力及于其上无产权证的建筑物和构筑物及其他辅助设施。
在解释上，建设用地使用权抵押权的效力及于未设定抵押的建筑物，不以抵押合同中明确约定以建筑物及建设用地使用权一并抵押为前提，也不以建筑物抵押权登记为前提。即使只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理建筑物抵押登记的，实现建设用地使用权的抵押权时，建筑物也一并作为抵押财产。既然《民法典》第397条第1款中的“建筑物”包括“正在建造的建筑物”在内，建筑物是否已行登记，并不会对法定抵押权的设立产生影响。
裁判中多数观点认为，对于未取得建设工程规划许可的“违法建筑”不能适用《物权法》第182条（《民法典》第397条）的法定抵押权。《民法典》第231条规定：“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。”因事实行为所引起的不动产物权变动，不以登记为前提，但该条“合法建造”，在《建筑法》之下，即意味着应取得建设工程规划许可。这是多数法院的裁判逻辑。《担保制度司法解释》第49条第2款规定：“当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。”
不过，违法建筑在拆除之前的财产价值却得到了许多裁判的支持，诸如违法建筑的租赁合同所生“租金”给付义务等等。在破产清算程序中，虽然认定建设用地使用权抵押权的效力不及于违法建筑，但在破产财产变价之时，仍然将“建筑物”与建设用地使用权一体变价，变价款中自然包括了该违法建筑的财产价值，只不过其中违法建筑的部分不由抵押权效力之所及。如此，相关裁判中的解释论就存在冲突。
（三）建设用地使用权抵押权效力不及于新增建筑物
《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”由此可见，《民法典》第397条第1款后段“以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”中的“建筑物”应作限缩解释，仅限于建设用地使用权抵押权设立之时既存的建筑物，将新增建筑物排除于建设用地使用权抵押权效力之所及的标的财产之外。
在《民法典》第417条所确立的规则之下，执行程序中应将案涉建设用地使用权和建筑物分别评估，抵押权人仅就建设用地使用权的变价款部分享有优先受偿权。不过，为达到《民法典》第356条、第357条“房地一体处分”的规范目的，“应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分”。此为“拍卖抵押财产的扩张”，“将不在抵押权效力范围内的财产一并拍卖”。这就意味着，抵押权人虽然仅能就建设用地使用权主张权利，但并不排除将建设用地使用权和新增建筑物一并查封、变价。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第21条第1款也规定：“查封地上建筑物的效力及于该地上建筑物使用范围内的土地使用权，查封土地使用权的效力及于地上建筑物，但土地使用权与地上建筑物的所有权分属被执行人与他人的除外。”
《民法典》第417条所称“新增建筑物”，在解释上包括正在建造的建筑物的续建部分。《担保制度司法解释》第51条第1款后句因此规定：“债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。”至于是否属于“新增建筑物”，尚须结合建设用地使用权抵押权设立登记的时间与建筑物形成的时间进行比较判断。如既有建设用地使用权抵押权设立之前已经存在的建筑物，又有建设用地使用权抵押权设立之后新增的建筑物的，应在事实上进行区分，并分别适用法律。
（四）划拨建设用地使用权抵押权的效力
划拨建设用地使用权的处分在我国实定法上较受限制。《城市房地产管理法》第40条第1款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。”因划拨建设用地使用权的抵押最终可能导致划拨建设用地使用权的转让，《城市房地产管理法》的这一规则自应适用于或至少在抵押权实现时应适用于划拨建设用地使用权的抵押。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条更是明确指出，对于符合条件的房地产，“经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物、其他附着物所有权可以转让、出租、抵押”。早期的裁判实践尊重了行政监管的需要，大多判令相应抵押合同因违反强制性规定而无效。
但划拨建设用地的监管政策发生了改变，如《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定，以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。如此，不再将划拨建设用地使用权抵押的事前审批作绝对化的理解。相应的司法态度亦日益缓和。这主要体现在，司法实践中不再坚持“房地一体处分原则”之下划拨建设用地使用权和建筑物抵押权连同无效的司法观点，仅以划拨建设用地上的建筑物设定抵押的，建筑物抵押权因建筑物抵押登记而有效。
《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》（国发〔2010〕21号）取消了基于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条所设定的国有划拨土地使用权抵押审批；根据《国务院办公厅关于做好行政法规部门规章和文件清理工作有关事项的通知》（国办发〔2016〕12号）的有关要求，原国土资源部开展了规范性文件清理工作，《国土资源部关于公布已废止或者失效的规范性文件目录的公告》（国土资源部公告2016 年 第 10 号）废止了《国土资源部关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》，划拨建设用地使用权抵押登记不再需要当事人提交相关审批文件。
在此基础之上，《担保制度司法解释》第5条分两款规定了建筑物单独抵押和划拨建设用地使用权单独抵押的效力。
第一，《担保制度司法解释》第50条第1款规定：“抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。”这里坚持了最高人民法院（2007）民二终字第183号民事判决以来的司法态度，即使划拨建设用地使用权未经批准不得抵押，但并不影响其上建筑物抵押权的效力。但在变价处分之时，仍然应遵循《民法典》第357条所确立的“地随房走”的基本规则，就建筑物及其占用范围内的划拨建设用地使用权一体变价。就变价款的分配，适用《城市房地产管理法》的规定。《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”如此，就建筑物及其占用范围内的划拨建设用地使用权一体变价之后，应优先补缴建设用地使用权出让金，抵押权人仅得就剩余款项优先受偿。
值得注意的是，《担保制度司法解释》第50条第1款后句“抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金”的文义，似乎意味着抵押权人仅得就建筑物进行变价。但这一规定与现行法不大吻合。一则有违《民法典》第357条和第397条所确立的“地随房走”规则，可能造成建筑物及其占用范围内的建设用地使用权在归属上异其主体；二则有违《城市房地产管理法》第51条所确立的“房地产一体拍卖”的规则。同时，该规定可能损及抵押权人的利益，仅就建筑物变价，为何还要补缴建设用地使用权出让金？基于此，即使划拨建设用地使用权抵押未经批准，在建筑物单独抵押或者建筑物与划拨建设用地使用权一并抵押的情形，也应就房地一并变价。虽然同样属于房地一体变价，但实际上是以建筑物的变价款实现抵押权，因为，一般情况下，拍卖价金中应缴纳的土地出让金即为划拨建设用地使用权的变价款。这一制度的设计与划拨建设用地使用权的无偿性相关联，具有其合理性。在《城市房地产管理法》第40条和第51条之下，抵押财产变价之后补缴建设用地使用权出让金为法定义务。
此外，《担保制度司法解释》第50条第1款在文义上仅及于划拨建设用地使用权上的建筑物单独抵押的情形，在解释上同样适用于建筑物与划拨建设用地使用权一并抵押的情形。
第二，《担保制度司法解释》第50条第2款规定：“当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。”本款涉及划拨建设用地使用权单独抵押的情形，与现有划拨建设用地使用权的监管政策相一致。在解释上，划拨建设用地使用权抵押权未经登记，自是不设定，债权人不得主张行使抵押权。
值得注意的是，《民法典》第502条第2款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”解释论上，未办理批准手续即合同不生效力。划拨建设用地使用权抵押合同，属于《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定应当办理批准手续的情形，应自批准之日起生效。民法典担保制度司法解释曾经有一稿基于此规定：“当事人以不符合《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45条规定的划拨土地使用权或该土地上的房屋抵押的，人民法院应当认定抵押合同无效；当事人以符合该条例第45条规定的划拨土地使用权或该土地上的房屋抵押的，在办理批准手续前，人民法院应当认定抵押合同未生效。”但在国务院已经取消划拨建设用地使用权抵押审批的情形之下，划拨建设用地使用权抵押合同即不再属于《民法典》第502条第2款所规定的须经批准而生效的合同。《担保制度司法解释》最终没有采纳上述观点。
在《担保制度司法解释》第50条第2款之下，存在两种情形的类型化区分。其一，已经划拨建设用地使用权抵押权设立登记的，自应认定划拨建设用地使用权抵押权业已有效设立。在抵押权可得实现之时，仍应基于《城市房地产管理法》第40条第1款的规定办理转让审批。经审批，抵押权人可以申请拍卖、变卖划拨建设用地使用权抵押权，但变价款应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。其二，尚未办理划拨建设用地使用权抵押权设立登记的，如无其他无效事由的存在，抵押合同不因未办理批准手续或登记手续而无效。在抵押合同有效的情形之下，适用《担保制度司法解释》第46条关于不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续的相关规则予以处理。债权人可以基于有效的抵押合同请求抵押人办理抵押登记手续。如登记无法办理，抵押人的过错较为明显。此时，适用《担保制度司法解释》第46条第3款，债权人可以请求抵押人在约定的担保范围内承担违约责任，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。此时，如就划拨建设用地使用权的变价款，仍得在优先补缴建设用地使用权出让金之后，用于承担抵押人的违约责任。
应当注意的是，与《担保制度司法解释》同时实施的《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》（修正）第2条前句规定：“企业对其以划拨方式取得的国有土地使用权无处分权，以该土地使用权设定抵押，未经有审批权限的人民政府或土地行政管理部门批准的，不影响抵押合同效力；履行了法定的审批手续，并依法办理抵押登记的，抵押权自登记时设立。”这里虽然坚持未经审批并不影响划拨建设用地使用权抵押合同的效力，但将划拨建设用地使用权抵押权的设立系于法定审批手续的完成，既与目前划拨建设用地使用权的监管规定和抵押登记规则不符，也与《担保制度司法解释》第50条所体现的司法态度不一致。
四、房地分别抵押时各抵押权的效力范围
抵押人分别就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权为不同的抵押权人设定抵押，并分别践行各自的抵押权设立登记手续，在认可两个抵押权均有效的前提之下，两个抵押权之间如何确立其受偿顺序和范围？学说和裁判中争议较大。
第一种观点“重复抵押说”认为，房地分别抵押时建筑物抵押权和建设用地使用权抵押权的效力均及于建筑物及其占用范围的建设用地使用权，两项抵押权之间依其登记先后定其顺位。抵押人将其建筑物为甲抵押权人设定抵押，经登记，甲抵押权人取得建筑物抵押权，同时就建筑物占用范围内的建设用地使用权取得法定抵押权。其后，抵押人又将其建设用地使用权为乙抵押权人设定抵押，经登记，乙抵押权人取得建设用地使用权抵押权，同时就该土地之上的建筑物取得法定抵押权。就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权而言，甲抵押权人取得第一顺位抵押权，乙抵押权人取得第二顺位抵押权。此说得到了部分地方法院的支持。例如，《山东省高级人民法院关于审理以建筑物及土地使用权设定抵押如何确定合同效力问题的通知》指出：“建筑物附着于以出让、转让方式取得的国有土地使用权的土地之上，仅就建筑物或仅就建筑物占用范围内的土地使用权设定抵押，或建筑物与其占用范围内的国有土地使用权分别抵押给不同债权人，按规定办理了抵押登记的，抵押合同有效。抵押权的效力及于土地使用权及附着于其上的建筑物，不同抵押权人就同一抵押物的受偿顺序依《担保法》第五十四条确定。”
第二种观点“分别受偿说”认为，房地分别抵押仅产生建筑物、建设用地使用权之上的各别抵押权，各抵押权的效力及于其设定抵押权的抵押财产（建筑物或者建设用地使用权），并不及于其未设定抵押权的抵押财产。只不过，在抵押权实现时建筑物、建设用地使用权分别计价，一并处分，确保“房地一体处分原则”在抵押领域里的贯彻。此种做法的实质在于对建筑物所有权和建设用地使用权进行价值分割，虽然抵押权设定时交换价值分属于不同主体，但在实现时并未最终导致房地权利主体不一致。此观点也得到了部分地方法院的支持。例如，《四川省高级人民法院关于担保合同纠纷案件若干法律问题指导意见》就“抵押人将土地使用权及其地上房屋分别抵押给不同的银行，并办理了抵押登记，其抵押是否有效”的问题，指出：“根据担保法第三十六条、第三十七条关于土地与房屋同时抵押的规定，土地使用权和该土地上的建筑物、其他附着物不能单独抵押，应当一并为抵押权的标的。因此，若土地与房屋分别抵押并办理了登记的，应优先保护对土地使用权或房屋登记在先的第一顺序抵押权人，登记在后的第二顺序抵押权人后实现抵押权；若土地使用权抵押时还未建有房屋的，抵押只对土地使用权产生效力，后建的房屋经登记另行抵押的，也应认定抵押有效，前后两种抵押权人分别享有土地与房屋的优先受偿权，抵押权的享有不存在先后顺序。”
两种观点各有其正当性的解释基础和可行的解释路径。《民商事审判会议纪要》最终采纳了第一种观点，即重复抵押说：建筑物或者建设用地使用权分别抵押给两个不同的债权人的，两个抵押权均属合法有效，其效力均及于建筑物和建设用地使用权之全部。两个效力均及于建筑物和建设用地使用权的抵押权，构成抵押权的竞存，根据《物权法》第199条第1项的规定，依登记的先后确定两个抵押权之间的优先顺位。《担保制度司法解释》第51条第3款规定：“抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。”该规定也与《民商事审判会议纪要》所采取的司法态度相同。
至此，我们大抵可以得出房地分别抵押时的相关规则：抵押人以建筑物及其占用范围内的建设用地使用权分别为数抵押权人设定抵押的，并不因违反《民法典》第397条第1款“一并抵押”的规定而无效。在践行相关抵押权设立登记手续之后，根据《民法典》第397条第2款的规定，建筑物抵押权的效力及于建设用地使用权，建设用地使用权抵押权的效力及于建筑物。在抵押权实现时，应依《民法典》第356条或第357条的规定，一并强制变现建筑物及其占用范围内的建设用地使用权，各抵押权人按照抵押登记的先后顺序就变价款依次享有优先受偿权。
结语
在土地公有制之下，我国实定法上就土地及地上建筑物采取分离主义的立场，将两者作为彼此独立的财产，自可各为不同处分行为的客体，只不过在处分行为效果上使其一体化。“房地一体处分原则”在一定程度上决定着“房地一体抵押”规则的正当性。但抵押权的有效设立并不当然意味着抵押财产的转让，如主债务人履行了到期债务，基于抵押权的变价权自然也就无由行使。因此，“房地一体抵押”规则的解释与适用不能完全等同于“房地一体处分原则”的一般规则。建筑物及其占用范围内的建设用地使用权既可以单独抵押，也可以分别抵押，只不过在相关抵押权实现之时，应就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并变价，并根据该抵押权效力所及的标的物范围决定其优先受偿范围。对于未就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的情形，一项抵押权的有效设立自当发生对于未设定抵押部分的法定抵押权。这一规则不以当事人的合意为前提，也排除当事人之间相反约定的效力，如此方能取得不同情形之下解释论上的统一，防止不同解释结论之间的评价冲突。应当注意的是，《民法典》第397条所定房地一体抵押规则，自应类推适用于建筑物与宅基地使用权之间的关系，从而形成新一轮宅基地制度改革中农民住房财产权抵押贷款试点工作的法律基础。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2021年第5期
执行编辑：李春雨
排 版：黄慕泽