谢勇、郭培培：论实际施工人的民法保护
谢勇，最高人民法院民事审判第一庭法官，法学博士。
郭培培，湖北省鄂州市中级人民法院立案庭副庭长，法律硕士。
摘要
实际施工人是我国建筑市场和民事司法中特有的现象。实际施工人包括转承包人、违法分承包人和借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人。民法突破合同相对性原则，对实际施工人权利予以特别保护，既是维护社会公平的需要，也是保护经济发展的要求。合同相对性原则的突破体现为转承包人、违法分承包人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人欠付转包人、违法分包人的工程款以及转包人、违法分包人欠付转承包人、违法分承包人的工程款都应依据各自的基础法律关系认定，这一点并未突破合同相对性原则。借用资质与发包人签订建设工程施工合同的施工人请求发包人支付工程款的法律依据是《民法典》第146条规定，其对发包人享有直接的建设工程价款请求权，无需突破合同相对性原则。转承包人、违法分承包人与发包人未订立建设工程施工合同，不享有建设工程价款优先受偿权。发包人在缔约时知道系实际施工人借用有资质的建筑企业名义与其签订建设工程施工合同的，出借资质的建筑企业与发包人签订的建设工程施工合同实际上反映的是借用资质的实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同关系。这种情况下，实际施工人实为实际承包人，与发包人签订有建设工程施工合同，可享有建设工程价款优先受偿权。
关键词
实际施工人 民法 保护
一
实际施工人民法保护制度的产生和发展
实际施工人并非立法用语，我国《民法典》《建筑法》等法律并没有关于实际施工人的专门规定。实践上，建筑市场不规范和社会信用制度不完善，造成我国建筑市场上弱势群体利益保护面临较为严峻的形势。一方面，实践中存在转包、违法分包、借用资质等违法现象，同一工程可能涉及多个主体、存在多份合同。在多层转包、多层分包，借用资质承包工程后再转包、违法分包，或者转包后再违法分包等情况下，法律关系往往错综复杂。若依合同相对性原则，很多实际进行工程施工的人无法请求发包人支付工程款。如何保护各方当事人的合法权益是司法实践中亟待解决的问题。另一方面，法律法规对实际施工人的资质、类型均无管理要求，既可能是法人和非法人组织，也可能是个体经营户，或者是包工头等自然人。实际施工人内部管理不规范，其与农民工等建筑工人之间通常只是临时用工关系。这导致农民工权益保护问题更加突出。农民工辛苦打工却拿不到工钱的问题一度十分突出。理论上，现代民法相较于近代民法有了新的发展，在形式公平的基础之上更加注重实现实质公平。我国民事司法也越来越注重维护实质公平。为保护弱势群体利益，部分司法解释和司法政策对包括合同相对性原则、债权平等性原则、物权优先性原则等交易规则有所突破。实际施工人民法保护制度就是这种实践需要和理论发展的反映。
在上述背景下，为贯彻党和国家政策，加强农民工权益保护，最高人民法院在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称“原《建设工程施工合同司法解释》”）时，着重加强了对劳务分包合同的承包人的权利保护。《建设工程施工合同司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本条解释的本意是，由发包人在欠付工程价款范围内向劳务分包合同的承包人，即劳务企业承担责任。由于市场主体管理制度相对滞后，原《建设工程施工合同司法解释》就采用了实际施工人的概念。上述规定的宗旨是允许劳务分包企业直接向发包人主张权利，主要是支付建设工程价款的权利，以达到保护劳务分包企业中农民工利益的目的。因为劳务分包企业是劳动密集型企业，自身资金势力较弱，如果劳务分包企业不能及时获得建设工程价款，建筑工人的工资权益就得不到有效保障。在制定原《建设工程施工合同司法解释》之时，农民工工资权益保护问题十分突出，需要司法机关予以特别保护。
本款规定在司法实践中对于保护农民工权益发挥了较好的作用。由于建筑市场不规范，不仅劳务公司大量招收农民工，其他建筑企业也大量使用农民工，使用的方式不限于劳务分包的方式，还包括非法转包、违法分包和出借资质等方式。原《建设工程施工合同司法解释》第26条关于实际施工人的特别保护制度在司法实践中扩展至转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的承包人。司法实践所保护的实际施工人的范围也不限于企业，还包括包工头等自然人。实践中的情况更为复杂，对于多层转包、多层分包，借用资质承包工程后再转包、违法分包，或者转包后再违法分包等情况下的实际施工人如何界定，是否能够依据原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定予以保护的问题突显。但对本款适用范围的争议并非到这一层面就结束，实践中有当事人要求对与实际施工人没有合同关系的转包人、违法分包人等也适用本款规定，要求其在欠付工程价款范围内承担责任。整体来看，由于实际施工人这一概念内涵和外延没有明确规定，同时司法实践在建设工程施工合同领域更加倾向于维护实质公正，尤其是中基层法院更多着眼于矛盾纠纷的解决，而原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定的适用确实有利于快速、彻底解决实践中日益复杂的违法发包、非法转包、违法分包和借用资质等问题导致的复杂法律关系和矛盾纠纷，司法实践所保护的实际施工人范围在扩大，保护力度在加强。在原《建设工程施工合同司法解释》就实际施工人保护作出专门规定之后，部分行政规章等规定也延用了这一概念。
针对实际施工人在民事司法保护中存在的争议，在制定《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号，以下简称“原《建设工程施工合同司法解释（二）》”）时，关于是否保留这一制度的问题存在争议。有观点认为，原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定在司法实践中弊大于利，应当修改或者废除，理由如下：第一，这一规定突破了合同相对性原则，缺乏法律依据；第二，本款规定对于保护农民工利益具有间接性，保护实际施工人难以达到直接保护农民工的司法政策目的；第三，这一规定抑制了施工合同各方的守约意识，也会产生负面激励，容易引发虚假诉讼、恶意诉讼；第四，目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，农民工工资保证金制度、劳动监察巡查机制等制度在实践中的效果较好。与十多年前相比，目前客观环境已经发生根本性变化，农民工的利益保障更加多元化、制度化，不必再通过突破合同的相对性、破坏交易秩序的方式来保护农民工权益。有观点认为，本款规定在司法实践中利大于弊，应当保留，理由如下：第一，本款规定施行十多年来，社会反响整体较好，说明社会效果好。第二，加强对农民工权利尤其是工资权益的民事司法保护十分必要。农民工为我国城市化、工业化、现代化作出巨大贡献，应当优先保护其权利。第三，在建筑市场中，农民工处于最弱势的一方。在缔约地位明显不平等的情况下，契约自由不能达到契约公平的效果，加强司法的干预非常必要。第四，司法实践和社会已经普遍接受这一制度，如果修改或者废除，会让人误以为对农民工利益不再优先保护，社会导向不好。第五，虽然目前保护农民工权益的法律法规政策和执法状况已有较大改善，但农民工讨薪难的问题依然存在。农民工讨薪难问题的主要原因还是实际施工人不能按时、足额获得建设工程价款。第六，建设工程是包括农民工在内的广大建筑工人劳动的物化，不能仅因合同相对性就降低对建筑工人工资权益的保护力度。原《合同法》第286条（现《民法典》第807条）规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，就体现了这一精神。因此，原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定符合相关法律的立法精神，有法理依据。最终，第二种观点获得更广泛的认可，同时司法实践也认为应当对原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定予以修改和完善。关于如何修改和完善的问题，也存在不同认识，主要有三种观点。第一种观点主张让突破合同相对性原则保护实际施工人利益的民法制度回归到原《合同法》框架中。原《合同法》突破合同的相对性原则保护债权人利益的制度主要是债的保全制度，其中适用于实际施工人权利保护的是代位权诉讼制度。因此，应当规定实际施工人只能通过代位权诉讼向发包人主张权利。这既有法律依据，也能够保护实际施工人的利益。第二种观点主张，原则上应当引导实际施工人向与其有合同关系的转包人、违法分包人主张权利，只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才准许实际施工人提起以发包人等与其没有合同关系的当事人为被告的诉讼。第三种观点主张，应当继续加强对实际施工人的保护，在原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定的基础上，进一步引入代位权诉讼制度。最终，第三种观点获得了更广泛的支持。
相对于原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款规定，原《建设工程施工合同司法解释(二)》对实际施工人权益保护规则的改变主要体现在第24条和第25条上。原《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条是对原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款的完善。原《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条规定与原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款相比，有以下变化：第一，将实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院“可以追加”转包人或者违法分包人为本案当事人，变更为“应当追加”，因为不追加转包人或者违法分包人就难以查清发包人与实际施工人之间的关系。第二，原《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条规定，应当在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款数额后再判决发包人是否应当在欠付工程款范围内承担责任，在欠付多少工程款范围内承担责任。之所以增加这一规定，是因为在之前的很多案件中，不少判决只是写明发包人在欠付工程款范围内承担责任，但是对于发包人是否欠付工程款、欠付多少工程款等事实并没有查明。对这类判决，法院的执行部门会感到比较困惑，由于上述事实没有查明，很难强制执行。原《建设工程施工合同司法解释(二)》第25条规定则引入了原《合同法》中的代位权诉讼制度。
《民法典》对代位权制度进行了完善，相应的司法解释也需要进行修改。为配合《民法典》的施行，最高人民法院对相关司法解释进行了清理。其中，原《建设工程施工合同司法解释》和原《建设工程施工合同司法解释(二)》根据《民法典》的规定进行了清理、修改，并整合为现行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称“《建设工程施工合同司法解释（一）》”）。原《建设工程施工合同司法解释》第26条第2款和原《建设工程施工合同司法解释(二)》第24条整合为《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条规定，内容未作实质性修改。原《建设工程施工合同司法解释(二)》第25条则根据《民法典》的规定，修改为《建设工程施工合同司法解释（一）》第44条：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”
二
民法保护的实际施工人的范围
实践中，实际施工人可能是达不到建筑施工资质要求的企业，也可能是临时组成的施工队伍。《民法典》规定的民事主体类型包括自然人、法人和非法人组织。实际施工人并非我国现行法律规定的某一类型的民事主体，既可以是自然人，也可以是法人或者非法人组织，关于实际施工人的范围，实践中存在不同认识。有观点认为，只要施工人与发包人之间缺乏合法有效的建设工程施工合同关系，就属于实际施工人。这一观点并不准确。对于实际施工人的概念，应从内涵和外延两个方面把握。
从内涵看，实际施工人应从以下三点予以把握：第一，实际施工人是施工人，既可以是对整个建设工程进行施工的人，也可以是对部分建设工程进行施工的人，未进行实际施工的人不是实际施工人。实践中，有的转承包人、违法分包人并不参与工程施工，既不投入资金、设备，也不组织施工，只收取管理费，即利用其资质和社会资源“倒手工程”挣钱。这类转承包人、违法分包人不属于实际施工人。其次，实际施工人在经营上具有一定独立性，具有独立经营、自担风险、自享利润的特点。承包人或者施工人的管理人或者所聘用的建筑工人均属于工作人员，不属于实际施工人。实践中不少实际施工人是自然人，要判断其是作为承包人的工作人员参与施工还是作为转承包人、分承包人或者借用资质的承包人进行施工并不容易。区分实际施工人与承包人所聘用的工作人员，关键在于其与同发包人签订建设工程施工合同的承包人是什么关系。如果某一自然人与承包人是非法转包、违法分包或者借用资质关系，并依据非法转包合同、违法分包合同或者借用资质合同自主组织施工、自担风险、自享利润，则属于实际施工人。如果该自然人依据与承包人的劳动合同、雇佣合同、根据承包人工作安排参与建设工程施工，只收取工资，不承担经营风险、不享有经营利润，则属于承包人的工作人员。实践中，容易引起混淆的是包工头或者施工班组的负责人是否属于实际施工人的问题。由包工头带领的农民工临时组成的施工队伍既不具备法人的条件，也不具备非法人组织的条件。实践中施工队伍的情况各不相同。有的施工队伍完全由包工头负责，包工头一方面对外揽工，独立经营、自负盈亏，并负责向转包人、违法分包人和发包人承担保质保量交付合格工程的义务，另一方面负责招工，负责向其招来的农民工支付工资。这时的包工头就属于实际施工人。有的施工队伍包工头只负责招工和管理，包工头和施工队伍中的农民工都直接从施工企业领取工资，包工头不承担经营风险、享有经营利润。这种情况下，施工队伍就不属于实际施工人，而属于施工企业的内部施工单位，施工队伍的组成人员与施工企业之间构成劳务关系。第三，实际施工人未以自己名义与发包人订立建设工程施工合同。否则，施工人本身就属于承包人，无须强调“实际”二字。
从外延看，实际施工人概念来源于最高人民法院司法解释，是司法实践经验总结出来的概念。原《建设工程施工合同司法解释》最早就实际施工人的民法保护作出规定。原《建设工程施工合同司法解释（二）》承继了实际施工人民法保护制度，并对相关规定进行了完善。编纂《民法典》过程中，关于实际施工人民法保护的司法解释条文未被吸纳到《民法典》合同编第十八章。原《建设工程施工合同司法解释》和原《建设工程施工合同司法解释（二）》中的规定整合在《建设工程施工合同司法解释（一）》中。因此，应当根据《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定确定实际施工人的范围。该解释第1条第1款第2项规定的是借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。第43条和第44条规定的是非法转包和违法分包关系中的实际施工人。第15条规定的是与总承包人、分包人相对应的实际施工人。综合以上规定，实际施工人包括三种类型：一是转包合同的承包人，即转承包人。二是违法分包合同的承包人，即违法分承包人。三是缺乏相应资质而借用其他符合资质要求的建筑企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人。这种情况下，发包人在缔约时对于借用资质的事实是知道的，其与实际施工人构成直接的建设工程施工合同关系。
三
民法保护实际施工人的理论依据和社会意义
民法对实际施工人的特别保护突破了合同相对性和契约自由原则。契约自由和理性主义在中西方具有不同的经济社会意义。在探讨西方理性主义时，通常将其视为经验主义的对立物，将洛克、贝克莱和休谟与笛卡尔、斯宾诺莎和布莱尼茨对立起来，划分出盎格鲁-撒克逊学派和欧陆学派。但如果从社会经济发展的角度看，西方理性主义的意义在于重新认识了人的认知能力，将教会的支配力量挤出世俗生活，让人真正成为自己生活的主人。这种社会经济发展需求在我国并不存在。我国契约自由的价值在于打破身份等级制度对商品经济的束缚，将由身份关系组织的小农经济发展为由契约关系组织的现代市场经济。因此，无论在中西方，契约自由对于现代市场经济发展均具有重要意义，并成为近代民法的三大支柱之一。合同法上，契约自由的正面解读是民事主体有权对自己的事务自主作出安排、作出允诺；其反面解读是民事主体不受他人合同的约束，即合同效力具有相对性，只能约束合同当事人。《民法典》第465条第2款规定：“依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。”如果当事人之间不存在合同关系，则无权请求对方承担合同责任。
契约制度作为一种组织社会经济活动的制度，既关注公平，也关注效率。从契约自由到契约公平，主要基于三个假设前提。一是理性人假设。理性是近代西方在文艺复兴、宗教改革中对人自己与世界关系认识上的突破。即人可以不借助中间力量直接认识自我、认识世界。既然人具有理性能力，当然可以对自己的未来作出安排，与他人商议就未来的权利义务作出约定。二是充分协商假设。合同条款只有在经过双方当事人反复讨价还价、充分协商的情况下订立，才能全面、真实反映双方当事人的意思和利益。三是缔约地位平等假设。只有在双方当事人的缔约地位完全平等的情况下，双方当事人才能进行真正的讨价还价，进行有效博弈。这种情况下签订的合同才能实现双方当事人利益的最大化。从经济学的角度看，契约也是有效率的制度安排。当事人自愿选择订立合同，说明订立合同对双方当事人而言都能够提高福利水平，而且是在已有信息条件下的最优选择。如果当事人还有更好的选择，就会选择不签订合同、与其他人签订合同或者签订不同内容的合同。在一个没有摩擦的市场上，契约自由还能够在实现当事人利益最大化的同时实现社会整体利益的最大化，达到全社会的帕累托最优。所以交易可以让每个人的状况得到改善，市场是组织经济活动的有效方式。但是，以上三个假设与现实中的情况并不完全一致，尤其是随着商品经济的发展，社会经济环境已经发生了深刻变化。第一，人不是完全的理性生物，非理性因素对人的决策会产生重要影响。而且理性是有限的。人在决策时对信息的收集、整理、加工能力，利用现有信息对未来进行预判的能力都是有限的。第二，当事人并非对所有的合同都进行充分协商。例如，格式合同的接受方只能选择是否订立合同，而不能选择对合同条款进行协商或者修改。现代经济基于对交易效率的追求，当事人花在缔约上的时间将会越来越少。在多数交易中，充分协商并不可取、甚至不可能。第三，当事人缔约地位不平等。由于规模经济效应的影响，自然竞争会导致自然垄断。行政许可、技术壁垒等因素都会导致垄断。不同交易主体之间的地位不平等将会成为越来越普遍的情况。在缔约地位不平等的情况下，合同条款主要反映强势一方当事人的意志和利益。在一个存在摩擦的现实经济社会中，形式上的契约自由会导致契约不完全。契约不完全导致契约条款不能充分反映当事人的真实意思和利益，使得契约履行困难重重，增加违约概率。因此，在近代民法的逻辑中，契约自由能够实现契约公正和市场效率，但在现代民法学和经济学上，契约自由与契约公正、市场效率并不能直接划等号。对契约自由进行适当限制已成为现代民事立法和司法实现实质公平的一种政策选择。对此，有人提出契约已经死亡，有人认为当今民法面临“从契约到身份”这一运动的挑战，也有人在分析“契约之死”现象后，认为契约获得了“再生”。这些观点都反映了合同法理论发展的趋势，即从近代民法走向现代民法的过程中，契约自由原则从绝对走向缓和。与契约自由原则相对应的合同相对性原则亦然。
建筑市场上，上述三方面问题都较为突出。关于有限理性的问题，建设工程施工合同涉及工期很长，涉及因素很多，双方当事人在订立合同时往往无法对未来做出全面、准确的预见。有的工程工期可能长达几年。施工期间，宏观调控政策、建筑材料价格和人工成本、融资环境等都可能发生实质性改变，而这些事实往往都构成当事人缔约的基础。如果缔约所依据的基础事实发生变化，合同的履行就会遇到实质性障碍，如果强制履行，就会产生不公平的结果。关于当事人缔约地位不平等的问题。由于我国劳动力资源相对于土地资源和资金资源处于相对丰沛的地位，掌握劳动力资源的承包人与掌握土地和资金资源的发包人相比，在缔约时处于弱势地位。相对于总承包单位，分承包人、转承包人处于相对弱势地位。相对于其他民事主体，农民工处于最弱势地位。因此，建设工程施工合同更多体现了强势一方当事人的利益和意志。关于充分协商不足的问题。缔约地位不平等本身就限制了充分协商的可能。由于发包人与承包人的地位不平等，一些合同条款实际并非双方当事人充分协商的结果。建设工程施工合同是格式合同运用十分广泛的领域，目前使用的格式合同条款较多反映了施工人利益，通用条款中部分涉及发包人重要利益的条款可能被“淹没”在其他条文中，发包人在签订合同时并未注意。司法实践中不少争议亦因此而起。在建筑市场上，契约仍是组织经济活动的有效形式，但并不一定能实现最公平、最高效的结果。因此，有必要对契约自由和合同相对性进行适当修正。
根据《民法典》合同编第十八章的制度安排，发包人应当将建设工程依法发包给有建筑施工资质的承包人。承包人在其资质范围内承包工程并组织建筑工人进行施工，将质量合格的建设工程按时交付发包人并收取工程款。承包人只能将部分劳务工程或者专业工程进行分包，不能转包、违法分包，更不能出借建筑施工资质。但当前建筑市场上，不少承包人承包工程后并不直接施工，而是肢解分包、非法转包给无资质的企业或者个人施工。甚至同一工程出现多次转包、违法分包的现象。换言之，承包人本应当通过公司形式对建设工程组织施工，但其违法选择通过合同形式对建设工程组织施工。这一现象的背后有深刻的经济原因。出借资质、非法转包和肢解分包本质上是寻租行为。出借资质的建筑企业、转包人、违法分包人通过出借其资质、资信以及社会关系获利。这类行为只增加了交易成本，并不能增加社会福利，也不能增加发包人和实际施工人的利益。建设工程具有外部性，此类寻租行为损害的往往是建设工程施工合同当事人之外主体的利益，例如购房人、社会公众等主体。造成这一问题的根源在于建筑市场的准入管理不适应市场发展的需要。部分建筑企业主要以经营建筑施工资质为业，自身缺乏施工能力。同时，此类行为的违法成本太低，不足以将外部性内部化。对于建筑市场上的其他违法分包行为，则可通过交易成本理论解释。科斯在分析企业的边界时，提出了交易成本理论。相对于把所有的农民工等建筑工人聘为工人，建筑企业将工程分包给其他主体进行施工，有利于降低施工成本。只要通过合同方式组织施工的成本低于通过公司形式组织施工的成本，分包的现象就难以避免。要彻底解决这一问题，只能通过增加合规成本对建筑企业和农民工施加负面激励，而且负面激励必须足以冲抵在现有机制下所获得的利益。即，对于建筑企业而言，对所有的违法分包给予高额罚款，使罚款的数额和概率足以使其分包行为无法获利。对于农民工而言，如果其权利受到广泛、严重侵害而得不到有效救济，其利益损失足以冲抵其外出打工所能获得的收益，农民工就不会选择到建筑行业打工，除非建筑企业与其签订劳动合同。这种情况的结果是我国建设工程用工成本大幅度提高，建筑业大幅度萎缩，最终会损害建筑业的发展以及广大农民工和老百姓的利益。建筑业对于国民经济的发展和人民群众提高生活水平具有十分重要的意义。从改革开放以来经济发展情况看，我国建筑业的增长速度超过了GDP的增长速度。建筑业的就业弹性大，单位投入吸纳的劳动力更多。劳动力从低生产率的行业向高生产率的行业流动，是一国经济发展的必由之路。就目前我国经济发展情况看，建筑业对于发展经济、解决就业、提高人民生活水平具有重要意义。在建筑市场上处于优势地位的发包人、有资质的建筑企业可以通过契约自由和合同相对性原则来阻隔风险、降低成本甚至获得非法寻租利益，处于弱势地位的施工队、建筑工人、农民工如何来维护自己的利益呢？我国建筑业之所以能获得快速发展，城市化和基础设施建设之所以能取得举世瞩目的成绩，根本原因在于广大农村劳动力从生产力低的农业转移到生产力水平相对更高的建筑业。如果不保护广大建筑工人和农民工的利益，我国经济发展也将失去动力。建筑领域面临的问题既有法治环境的问题，也有发展阶段的问题。民事法律和民事审判在现有法治和社会经济环境下，突破合同相对性原则，对实际施工人予以特别保护，既是维护公平的需要，也是发展经济的需要。
四
民法保护实际施工人的路径
（一）建设工程价款债权保护
1.实际施工人建设工程价款请求权保护的条件和范围
无论是借用资质与发包人签订的建设工程施工合同还是与承包人签订的转包合同和违法分包合同，因违反法律的强制性规定，应认定为无效。实际施工人无权依据上述合同请求发包人、承包人支付工程价款。在合同无效的情况下，根据《民法典》第157条规定，当事人应当承担返还财产、折价补偿和赔偿损失的责任。建设工程属于十分特殊的标的物，不适于返还。在实际施工人已经完成建设工程施工的情况下，可请求发包人或者承包人折价补偿。根据《民法典》第793条第1款规定，如果施工的工程经验收合格，实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。实践中，当事人发生争议时，通常不能对建设工程组织有效的验收。有的发包人在未验收合格的情况下擅自使用工程。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第14条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，除非其提交证据证明在建设工程的合理使用寿命内地基基础工程和主体结构质量不合格，否则不能以建设工程存在质量问题为由进行抗辩。如果发包人就质量问题提出抗辩，一般应当提交建设工程存在质量问题的初步证据。司法实践中，根据发包人提交的反映建设工程质量问题的照片、视频、专业机构出具的专业咨询意见等证据，人民法院认为确实可能存在质量问题的，应根据举证责任分配和当事人举证情况对工程质量和建设工程价款支付作出认定。
实际施工人享有的工程款债权应当以施工范围和工程质量为依据。司法实践中，有的实际施工人主张的施工范围与发包人或者承包人所认可的施工范围不一致。实际施工人原则上应当对其施工范围承担举证责任。如果实际施工人所施工的工程质量符合国家标准，即可请求发包人或者承包人支付工程款。但是，如果实际施工人请求参照建设工程施工合同约定支付工程价款，其所完成的工程质量虽然达到了国家标准，但低于合同约定的质量标准，或者超出了合同约定的工期完成工程施工，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第6条规定，发包人或者承包人有权请求实际施工人赔偿损失，并扣减相应的工程价款。如果实际施工人请求与其没有合同关系的发包人或者承包人支付工程价款，后者只应在欠付工程价款范围内承担责任。这种情况下，不宜加重发包人或者承包人的责任。
2.对发包人的建设工程价款请求权
民法对实际施工人的特别保护主要体现为对发包人的建设工程价款请求权。依合同相对性原则，转承包人和违法分承包人均与发包人无建设工程施工合同关系，无权请求发包人支付工程款。在当事人缔约地位不平等、建筑市场不规范的情况下，基于契约公平和经济发展的需要，民法突破合同相对性原则，对实际施工人的建设工程价款债权予以特别保护。突破的途径有二：一是合同法的合同保全制度。合同的保全包括撤销权和代位权两项制度。其中，我国代位权制度采用直接清偿规则。根据《民法典》第535条第1款、第537条和《建设工程施工合同司法解释（一）》第44条规定，作为承包人（转包人或者违法分包人）债权人的实际施工人可直接请求承包人的债务人即发包人直接清偿其建设工程价款债权。二是建设工程领域特有的“代位权”制度。为进一步保护农民工等建筑工人的利益，实现实质公平，针对多层转包、违法分包问题，《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条第2款还规定了实际施工人特有的“代位权”，实际施工人有权请求与其没有合同关系的发包人在欠付工程款范围内承担责任。有人将发包人依据该条规定承担的责任理解为与转包人或者违法分包人承担连带责任。这种理解并不正确。《民法典》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本条解释并未规定发包人承担连带责任，当事人也未约定由发包人承担连带责任，故不应认定发包人所承担的是连带责任。发包人根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条第2款规定承担的责任本质上仍是一种“代位”责任，或者说实际施工人行使的是一种“代位权”。这一“代位权”与《民法典》第535条和《建设工程施工合同司法解释（一）》第44条规定的合同代位权的区别主要体现在两个方面：一是前者不限于代位一层债的关系，但限于建设工程价款债权；后者限于代位一层债的关系，但不限于建设工程价款债权。二是前者不以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权影响实际施工人到期债权实现为前提条件，而后者需要以该条件为前提。后者也可以理解为在存在三角债的情况下一种彻底解决各方债权债务纠纷的有效、经济的方式。
司法实践中争议较多的一个问题是，借用资质的实际施工人是否有权请求发包人支付工程款。需要注意的是，借用资质或者挂靠仅指实际施工人和有资质的建筑企业之间的内部关系。在涉及发包人的外部关系时，要区分发包人是否善意来分析各方的法律关系。如果发包人在签订合同时是善意的，不知道实际施工人借用资质施工的事实，其本意就是将工程发包给有资质的建筑企业。有资质的建筑企业依据其与实际施工人的出借资质关系再将工程交由实际施工人施工的，对于善意发包人而言，这属于转包行为。如果发包人并非善意，在缔约时即知道是实际施工人借用建筑企业的资质与其签订建设工程施工合同，就属于本文所说的借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人。对于前述争议问题，持肯定意见的观点认为，根据《民法典》第146条规定，实际施工人借用资质与发包人签订的建设工程施工合同属于该条规定的通谋虚伪意思表示。实际施工人、出借资质的建筑企业和发包人之间对于实际施工人借用资质签订建设工程施工合同的事实是知道的。出借资质的建筑企业即名义上的承包人与发包人签订的合同属于《民法典》第146条第1款规定的通谋虚伪行为。被该通谋虚伪行为隐藏的是实际施工人与发包人之间的建设工程施工合同。依民法法理以及《民法典》第146条规定，通谋虚伪行为欠缺效果意思，是无效行为，而被虚假的意思表示隐藏的民事法律行为具备表示行为和效果意思两个要件，并不当然无效，或者说原则上应当有效，除非不符合《民法典》相关规定，例如违反法律的强制性规定或者行为人属于无行为能力人。发包人同出借资质的建筑企业签订的建设工程施工合同因欠缺效果意思，系无效的民事法律行为。真正的承包人即实际施工人借名与发包人签订的建设工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，但因违反法律的强制性规定而无效。这两个行为虽然均无效，但无效的法律后果并不相同。出借资质的企业与发包人之间不构成建设工程施工合同关系，其与发包人、实际施工人之间构成借用资质关系，故无权请求发包人支付工程款。借用资质的实际施工人与发包人之间构成建设工程施工合同关系，虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但是在实际施工人所施工工程质量合格的情况下，实际施工人有权依据《民法典》第793条第1款规定请求发包人参照合同约定支付工程款或者依据《民法典》第157条规定请求发包人折价补偿。持否定意见的观点认为，出借资质的建筑企业和发包人才是建设工程施工合同的当事人，实际施工人与发包人之间不存在建设工程施工合同关系。《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条和第44条只规定了转包和违法分包两种情况，不包括借用资质的情况，故实际施工人无权请求发包人支付工程款。这两种观点中，第一种观点符合民事行为理论和《民法典》的规定。在《民法典》编纂前，我国民事法律的体系性不是很强，民事行为制度尚不完善。过去的实践中，有人在解释当事人的真实意思表示时，只看表示行为，不看效果意思，导致在认定法律关系及民事行为效力时存在偏差。《民法典》完善了我国民事行为制度，将意思表示制度作为民事行为制度的基础，更为彻底地贯彻了意思自治原则。在处理建设工程施工合同纠纷案件时，认定合同效力、厘清法律关系是难点。处理这一问题的关键是正确区分单方虚伪意思表示、通谋虚伪意思表示和隐藏行为及其效力，抽丝剥茧、层层剖析，才能正确认定当事人所享有的请求权及请求权所依据的基础法律关系。实践中需要注意的是，发包人通常直接向出借资质的建筑企业支付工程款，出借资质的企业再向实际施工人支付工程款。鉴于三方当事人通谋之事实，如无相反约定，此类支付对于实际施工人而言属于合意支付。发包人已经支付给出借资质的企业的工程款部分，不应再次向实际施工支付。对该部分工程款，实际施工人应当向出借资质的企业主张，以避免发包人承担双重清偿责任。
民事审判突破合同的相对性，仅体现在实际施工人可直接请求与其不存在合同关系的发包人在欠付工程款范围内承担责任。发包人是否欠付工程款、欠付多少工程款应当根据发包人与转包人或者违法分包人之间的关系确定。转包人或者违法分包人是否欠付实际施工人工程款、欠付多少工程款也应当依据转包人或者违法分包人与实际施工人之间的关系确定。转包人或者违法分包人与实际施工人签订的转包合同、违法分包合同或者结算协议不能约束发包人。转包人或者违法分包人同发包人之间的建设工程施工合同或者结算协议亦不能约束实际施工人。实践中，有的转包人或者违法分包人以其已经与实际施工人结算或者已支付实际施工人工程款为由，要求发包人支付相应的工程款不应低于其支付给实际施工人的工程款，该主张缺乏法律依据，不应支持。有的转包人或者违法分包人以其已经与发包人结算为由，要求其向实际施工人支付的相应工程款不应高于发包人向其支付的工程款，该主张亦欠缺法律依据，不应支持。实际施工人请求发包人在欠付工程款范围内支付工程款的，应当对转包人或者违法分包人应付的建设工程价款债权数额以及发包人应付转包人或者违法分包人的建设工程价款数额承担举证责任，发包人以及转包人、违法分包人应对其各自的已付工程价款数额承担举证责任。人民法院应根据举证责任分配和各方当事人举证证明事实认定发包人应向实际施工人承担责任的范围。
3.对转包人、违法分包人的建设工程价款请求权
在实际施工人直接从转包人或者违法分包人处承包工程的情况下，实际施工人对转包人、违法分包人的建设工程价款请求权依据双方的转包关系或者违法分包关系确定。如果实际施工人所施工工程质量合格，则有权请求转包人或者违法分包人参照转包合同、违法分包合同的约定支付工程价款。在多层转包、违法分包的情况下，实际施工人可能会请求与其没有转包或者分包关系的转包人或者违法分包人承担支付工程款的责任。例如，A将工程发包给B，B将工程转包给C，C将主体工程违法分包给D。D完成工程施工后，请求B支付工程款，是否应当支持呢？实践中对此有不同认识。有观点认为不应当支持，理由是《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条只规定了发包人责任，未规定其他转包人或者违法分包人也要承担责任。有观点认为应当予以支持，理由是对于《建设工程施工合同司法解释（一）》第43条的适用不应过于机械，支持实际施工人D请求转包人B在欠付违法分包人C的工程款范围内承担责任，有利于保护农民工等建筑工人利益，符合该条解释规定的精神。对于该问题，应具体分析。一方面，从有利于纠纷解决和诉讼经济的情况出发，应当引导实际施工人D向最终的债务人即发包人A主张权利。另一方面，在发包人A已经向转包人B支付工程款，已不欠B工程款的情况下，实际施工人D无权请求A在欠付工程款范围内承担责任，则其有权请求转包人B在欠付违法分包人C工程款的范围内承担责任。
（二）建设工程价款优先受偿权保护
实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权是司法实践中经常遇到的争议焦点问题。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第38条规定，承包人享有建设工程价款优先受偿权的条件是工程质量合格。那么实际施工人所施工工程质量合格，其是否也享有建设工程价款优先受偿权呢？对此，《建设工程施工合同司法解释（一）》第35条将建设工程价款优先受偿权的权利人限定为与发包人订立建设工程施工合同的承包人。之所以作此规定，主要是为了做好交易安全和保护建筑工人利益两方面的平衡。《民法典》规定建设工程价款优先受偿权，目的是通过保护承包人的建设工程价款债权来保护农民工等建筑工人的利益。根据《建设工程施工合同司法解释（一）》第36条规定，建设工程价款优先受偿权不仅优先于普通债权，而且优先于在建设工程上设立的抵押权。建设工程价款优先受偿权对于承包人建设工程价款债权的实现具有重大意义，同时对于交易安全和发包人及其债权人、抵押权人等利害相关方的利益影响重大。实际施工人并非严格的立法概念，其范围在实践中不易确定，而且一个工程可能存在多个实际施工人，如果都能够行使建设工程价款优先受偿权，则围绕建设工程设立的各个法律关系均处于不稳定之中，既影响建设工程的流转和使用，也影响抵押权人等利益主体权利的实现。尤其是对于发包人而言，如果发包人在与承包人签订建设工程施工合同时并不知道工程会由实际施工人施工，其本意就是由承包人负责施工，结果承包人与实际施工人背地里签订了转包或者违法分包合同，已经损害了发包人权益，如果还允许实际施工人向其主张建设工程价款优先受偿权，对发包人明显不公平。将建设工程价款优先受偿权的主体锁定为对发包人享有建设工程价款债权的承包人，既符合《民法典》第807条规定的本意，也有利于保护交易安全。根据该条解释规定，转承包人和违法分承包人均不享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人以出借资质的建筑企业名义与发包人签订的建设工程施工合同，虽然名义上的承包人是出借资质的企业，但真正的承包人是实际施工人，三方当事人对该事实均知道。这种情况下，实际施工人就是承包人，称其为实际承包人更为准确，其对发包人直接享有建设工程价款债权，属于与发包人订立建设工程施工合同的承包人，应享有建设工程价款优先受偿权。需要注意的是，为避免造成不必要的混乱，借用资质与发包人签订建设工程施工合同的实际施工人最好向发包人同时主张建设工程价款债权及其优先受偿权。
在处理实际施工人、出借资质的企业与发包人的关系时，实践中还有一种观点：将实际施工人和出借资质的企业视为一体，即由实际施工人之实和出借资质企业之名共同构成承包人。这时要注意区分内部关系和外部关系。在外部关系上，实际施工人和出借资质的企业共同构成承包人，发包人无论是向实际施工人付款还是向出借资质的企业支付工程款，都是合意的给付，都应当视为对双方的给付。实际施工人只能在发包人欠付工程款范围内请求发包人支付工程款。这一观点在逻辑上也能讲得通。实践中，在借用资质的情况下，很多发包人确实是先向出借资质的企业支付工程款，出借资质的企业再向实际施工人支付工程款。三方当事人对此往往并无异议。如果出借资质的企业已经通过诉讼向发包人主张建设工程价款债权和优先受偿权，人民法院作出生效判决的，实际施工人原则上不应再向发包人主张优先受偿权。这种情况下，在内部关系上实际施工人有权请求出借资质的企业支付相应的建设工程款。司法实践中还存在一种情况，实际施工人对于出借资质的企业以出借方名义起诉主张工程款债权和优先受偿权的行为予以认可，如果人民法院已经判决出借资质的企业享有工程款债权和优先受偿权，实际施工人也不应再向发包人主张优先受偿权，而应当请求出借资质的企业支付工程款，以避免发包人双重清偿、单位工程上认定多个优先受偿权或者建设工程价款债权人与建设工程价款优先受偿权人不一致的情况。
责任编辑：胡云红
文章来源：《法律适用》2021年第6期
执行编辑：李春雨
排 版：裴 蕾