采安仲裁｜ICC仲裁案例：外国法的性质及外国法院判决对仲裁庭的拘束力

导语

加拿大公司Transcanada Turbines Limited (TCT)与伊拉克能源部因设备维护协议引发纠纷，并依照协议约定将纠纷提交ICC仲裁庭在伦敦进行仲裁。裁决作出后，TCT公司于2021年9月13日向美国法院申请确认及执行该裁决，该案为TRANSCANADA TURBINES LIMITED v. MINISTRY OF ELECTRICITY (1:21-cv-02409)。这一裁决涉及外国法到底属于法律还是事实，伊拉克法院在先判决是否对仲裁庭具有拘束力和既判力，具有很好的参考意义。

本案案情

2011年3月，因伊拉克对电力需求迫切，伊拉克能源部与加拿大TCT公司签署了主维护协议。加拿大公司以大约6000万美元的价格，将电厂设备运到艾伯塔省进行维修，然后再运回伊拉克。协议还规定，伊拉克能源部将提供合同金额的信用证，而TCT将提交价值为合同价值5%的履约保函。协议约定ICC仲裁，仲裁地为伦敦。TCT提供履约保函后，伊拉克能源部开出的信用证并未包括全部合同价格。协议结束后，伊拉克能源部还拒绝释放履约保函。合同履行过程中，双方之间发生若干争议。值得注意的是，2015年伊拉克能源部向巴格达经济法院提出申请，要求TCT及其负责人Simonelli先生在主维护协议下承担赔偿责任。被告在开庭一天后才收到出庭通知。随后，巴格达经济法院于2016年6月作出缺席判决，认定TCT和Simonelli先生应赔偿伊拉克能源部近600万美元。那时，TCT已经根据主维护协议提起仲裁。

程序问题

（1）管辖权异议及反请求

伊拉克能源部抗辩称，根据伊拉克法律，该协议无效的，因为协议未加盖印章或分配行政编号。独任仲裁员认为这两项抗辩没有事实依据，协议有效。仲裁庭对该纠纷有管辖权。能源部在仲裁程序中提出了几项反请求（例如TCT维修工作存在缺陷），但独任仲裁员于2018年11月作出程序性命令驳回反请求。理由是仲裁员要求能源部提出支持这些反请求的证人和专家证据，且多次延长其举证期限，但能源部未能履行其义务。仲裁员指出，"仲裁员对双方都有公平的责任。仲裁员不必然需要给一方想要或要求的时间来提交材料或证据。而且，仲裁员在制定程序时间表时，有权考虑到程序中早先的拖延，以及这些拖延的原因"。在这种情况下，仲裁员拒绝考虑能源部的反请求。并指出在本案审查的范围内，准备将这些反请求作为 "抗辩 "来加以考虑；当然，要成功提出抗辩，仍然需要证据的支持。

（2）仲裁中的外国法是法律，而不是事实

关于伊拉克法律时，双方争议焦点是，能源部认为应该像英国法院在面对外国法律时那样，将外国法作为一个 "事实 "来证明；TCT认为国际仲裁庭有权采取更灵活的方法。仲裁员根据权威资料，特别是2008年国际法协会《关于确定国际商业仲裁中适用法律内容的建议》（Recommendations on Ascertaining the Content of the Applicable Law in International Commercial Arbitration ），认为在仲裁程序中外国法律往往被视为 "法律"，而不是事实；因此，仲裁员有权自行审查申请人提出的伊拉克法律，而且不需要专家证据。

（3）伊拉克国内诉讼及判决违反仲裁协议，不能拘束仲裁庭

仲裁员认为，主维护协议没有考虑到仲裁条款的任何例外情况，这意味着能源部提起国内诉讼是违反仲裁协议的。此外，没有证据表明TCT放弃了坚持仲裁的权利，仲裁员指出，恰恰相反，"看来伊拉克的判决书是在TCT获得适当的出庭和抗辩机会之前作出的。"仲裁员进一步指出，判决书中认定能源部的损失超过了合同规定的责任上限，而且判决书部分是针对Simonelli先生的，其并非协议一方当事人。

仲裁员还指出：在伊拉克能源部依照主维护协议向当地法院提起诉讼的同时，能源部在仲裁程序中对主维护协议的有效性提起挑战。这种自相矛盾的行为表明，能源部明知其在仲裁中的管辖权异议是错误的。因此，仲裁员得出结论，能源部违反了仲裁协议，因此，"伊拉克法院的判决不是我有权、更不是有义务承认的判决"。（“the Iraqi Judgment is not one which I am entitled, still less obliged, to recognise.”）与巴格达经济法院的判决相比，仲裁员指出，TCT从加拿大法院获得的临时救济并没有违反仲裁协议，国际商会仲裁规则允许这种临时法院救济。

仲裁员拒绝考虑伊拉克的判决是否具有既判力和是否对仲裁庭具有约束力。仲裁员首先指出，能源部律师已经明确未提出这一抗辩。仲裁员还强调，该判决是在违反仲裁协议的情况下获得的，而且并不包括仲裁中提出的所有要求。在这种情况下，没有理由使其具有既判力。

实体审理

经过实体审理，仲裁员支持了TCT的大部分请求约680万美元。仲裁裁决认为能源部应最终释放TCT最初缴纳的履约保函。仲裁员认为保函应在2014年主维护协议结束时到期，而且能源部无权拒绝释放保函。由于保函本身是由作为仲裁第三方的银行持有，仲裁员不能宣布保函 "终止"。相反，根据ICC仲裁规则赋予的 仲裁员最广泛的权力，仲裁员禁止伊拉克能源部动用履约保函，并命令能源部采取一切必要步骤终止保函，并裁决能源部应赔偿TCT维持履约保函的费用。

启示意义

本案涉及到仲裁中外国法到底属于法律还是事实，国内法院在先判决是否对仲裁庭具有拘束力和既判力。本案裁决认为在仲裁程序中外国法律往往被视为 "法律"，而不是事实；因此，仲裁员有权自行审查法律内容，无需外国法专家意见。国内诉讼及判决违反仲裁协议及自然正义，因此不能拘束仲裁庭，也无既判力。关于保函，在被申请人拒绝释放保函的情况下，因保函系作为案外人的银行持有，裁决不能直接认定保函终止，而只能裁决被申请人应终止保函，并赔偿维持保函的相关费用。

叶万和

采安管理合伙人

叶万和律师，采安管理合伙人，拥有英国皇家特许测量师（MRICS）、国家一级注册建造师、建筑经济师执业资格；中国对外承包商会行业培训专家，国家发改委“PPP法”草案小组核心成员，国家发改委PPP专家库入库专家，中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁员。