研究 | 网络直播八大风险点及全流程合规指南—主播篇（上）
近日，薇娅因偷逃税款6.43亿，其他少缴税款0.6亿，被追缴并处罚款13.41亿元，12月23日，多位头部主播被浙江消保委点名，李佳琦等头部主播直播间内被发现商品标签不规范问题。浙江省消保委发布“双11”期间对淘宝、拼多多、京东、快手、抖音五个平台的直播消费体察情况：近三成主播存在不合规现象，近四成直播商品不符合国家标准。
本次消费体察选择了淘宝7位主播、拼多多4位主播、京东2位主播、快手2位主播，抖音2位主播，共17位，其中包括网络人气排名前十位的李佳琦、薇娅、罗永浩、雪梨、烈儿宝贝、Timor小小疯等知名主播。购买商品共80个批次，包括服装、鞋类、食品生鲜、玩具、电子商品等。并委托第三方权威机构就商品质量、标识标签、理化指标等按国家标准进行检测。检测后发现，本次购买的80个批次样品中，29个批次样品不符合国家标准，不符合率为36.25%。其中，三无产品10个，商品质量不符合国家标准9个（存在人身安全隐患4个），材质成分不符合国家标准7个（假冒材质1个），标签不规范3个。
浙江消保委约谈以上五大平台及相关主播，就发现问题逐一通报，并要求其在3个工作日（即12月28日前）内提交正式的整改报告。
除了主播自身依法缴税外，网络直播带货直播涉及选品（品控）——谈价（合同签订）——平台对接——直播推广——交易下单——商家发货——售后服务整个链条，因此涉及诸如广告、产品质量安全、商品外包装、标签规范、消费者保护、知识产权保护、反不正当竞争等诸多市场监管部门规范的内容。涉及法律法规、规章、规范性文件、标准更是极其之多。【1】
本系列文章将从主播与商品经营者（以下简称“商家”）角度对网络直播带货电商促销中的常见纠纷与8大风险点予以分析，对其中涉及风险点予以说明并给出相关合规建议。网络直播带货合规要点实务解析分别从主播及商家的角度展开，各分为上下两篇：上篇涉及虚假广告虚假宣传认定及市场监管部门认定考虑因素、侵犯知识产权行为避免方法、广告法常见风险点规避（直播间言语行为规范）、选品问题与消费者保护注意事项。下篇涉及有奖销售注意事项（如直播抽奖、锦鲤、清空购物车等促销行为）、价格违法风险的避免（价格标注、比较价格、价格欺诈、最低价宣传等）、网络安全与个人信息保护、直播数据真实性（虚构流量的查处）、直播流程、程序性需注意事项，此外还涉及市场监管部门执法重点、执法趋势分析、实践中网络直播违法案件发现机制梳理、取证过程解析、处罚金额考虑衡量因素分析，事后处理与应对措施等。
风险点一：虚假广告虚假宣传等直播宣传违规
虚假广告系直播间频发问题。很多主播为了达到增加销量的目的对产品予以夸大虚假宣传。虽然直播具有随机性的特点，但是主播带货的视频资料仍然可以被截取，直播间中各类夸大宣传、虚假宣传等引人误解宣传依然属于《中华人民共和国广告法》（以下简称“《广告法》”）与《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称“《反不正当竞争法》”）等法律法规规制的范围。
对于属于直播创意还是虚假宣传的边线界定，以是否能够引起大众误导、使大众信以为真为原则。市场监管部门对于虚假广告的认定因为举证责任在主播及其背后的商家，相对容易处罚，考虑到目前的监管形势，一旦被认定为虚假广告，处罚较重。
（一）虚假宣传案例
较为知名的案件有“辛巴直播带货即食燕窝事件”“李佳琦关联公司因虚假宣传被罚案”，具体见下表：
表1：辛巴直播带货即食燕窝事件、李佳琦关联公司因虚假宣传被罚案详细情况
常见的网络直播中虚假广告的类型主要有如下几种：
第一，直播宣传的产品成分、功能，在真正的商品当中是不存在，这是一种典型的虚假宣传行为，处罚相对较重。
第二，涉及到商品的性能功能夸大宣传。此类是市场监管部门处罚较多的案件。主要判断的依据是“是否对购买产生实质性影响”。如果这些内容与实际情况不符的，都有可能构成虚假广告。
第三，虽然有真实依据，但是真实依据有一定的限制，直播宣传未说明该限制的。如宣传“销量第一”但是此“销量第一”系特定时间段和特定地区，但是在直播中未明确说明限制条件。此类案件，尽管有真实性依据，但是因为有一定的限制且真实依据与宣传不符合，亦可能被认定为虚假广告。
为了防止直播中相关宣传涉嫌虚假广告，主播应对宣传的核心用语预先提交专业人员进行审核，确保直播宣传的内容可提供相应的证据进行支撑，宣传内容可被证实。
风险点二：侵犯知识产权行为
直播中侵犯知识产权的行为大致有两种类型：第一，直播带货商品侵犯他人的知识产权，包括商标、专利等；第二，直播过程使用的画面、播放的声音等侵犯他人的知识产权。
（一）直播带货产品侵犯他人商品知识产权
《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）中明确规定，依法查处侵犯知识产权违法行为。针对网络直播营销中售卖侵犯知识产权产品等问题，依据《商标法》《专利法》，重点查处侵犯注册商标专用权、假冒专利等违法行为。
在长春查处直播带货销售侵权商品案中，当事人通过某直播平台对上述商品进行展示宣传和售卖，粉丝通过观看其直播视频或者短视频后，采取预留电话和加微信的方式，购买该批涉嫌侵权产品。至案发时，当事人售出一级燃油滤清器芯总成（1105050C50A）8个、一级燃油滤清器芯总成（1105050-61C/ A）42个，销售金额计4410元，未售出部分货值金额882.86元，违法经营额合计5292.86元。当事人销售侵犯注册商标专用权商品的行为，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属于侵犯注册商标专用权……（三）销售侵犯注册商标专用权商品的”所列行为，已构成侵犯注册商标专用权的违法行为。
对于本案的查处主要是基于品牌商家的举报，案件介入前期，执法人员以游客身份详细查阅当事人直播平台信息及销售记录，并利用“市监保”电子数据在线取证平台，对当事人直播信息记录留存。案件介入后，执法人员通过当事人移动终端直播平台回放、短视频等信息，确认当事人直播人员、直播地点、销售商品等信息，对直播过程进行现场还原，准确核实网络直播销售的“人、场、货”。执法人员通过比对直播平台销售记录和销售账目，最终确认商标侵权商品的销售情况。
带货主播在选品阶段应对产品进行审核，如销售方产品是否为正品、是否取得了品牌方的授权、合作方是否具有相关资质，并且通过与商家签订合同明确商家侵权或违约责任条款，以防范相关风险。
鉴于直播带货主要目的之一就是实现品牌的有效展示，因此不出现商家商标的情况几乎不存在，故务必要查验商标证或商标授权文件，且应特别注意商标有效期、注册的商标标识与广告中使用的商标标识是否一致、核定或授权使用的商品或服务项目是否包含广告中宣传的商品或服务项目。广告中声称享有某项专利的，应当审核是否具有相关的专利证书或专利授权，专利种类与广告中宣传的是否一致，专利是否已经终止、撤销、无效。
（二）直播过程侵权
直播平台需要加强对知识产权审查的意识。对于可能出现侵犯他人知识产权的各类行为予以避免。背景音乐中使用他人音乐作品、播放的声音、宣传物料中使用他人摄影作品、背景板、宣传画、类电作品、美术作品（字库输出的单字）主播在直播展示的产品画面等应当进行严格筛查，确保得到授权使用或者对展示的内容享有知识产权。否则，很可能因侵犯他人知识产权招致诉讼风险。此类侵权在直播带货的主播间较为少见，但是在诸如斗鱼等以直播收取打赏为主的平台频发。
在案号为（2021）京73民终598号的案件中，斗鱼公司在未获得麒麟童公司授权、许可，未支付任何使用费的前提下，其斗鱼直播主播演唱歌曲《小跳蛙》的全部侵权直播视频，演唱为全部时长演唱，且播放有涉案歌曲原版伴奏，并与在线观看粉丝实时互动，接受粉丝巨额打赏礼物，获得了巨大的经济利益。二审法院认定“斗鱼公司将前述直播过程形成的视频置于其经营的平台，供用户在个人选择的时间地点浏览观看时，应当有义务审查前述视频内容是否侵害他人的知识产权。斗鱼公司未尽到审查义务，将网络主播使用涉案歌曲《小跳蛙》的视频内容通过网络进行播放和分享，使公众能够在个人选定的时间和地点浏览视频内容，侵害了麒麟童公司对涉案录音制品的信息网络传播权。一审法院对此认定正确，本院予以维持。”
主播在设计直播活动总体进程安排时就应注意直播间里使用的、产生的作品的相关知识产权归属，确保直播中出现的诸如音乐作品、播放的声音、宣传物料中摄影作品、背景板、宣传画、类电作品、美术作品（字库输出的单字）等均取得相应授权。此外，做到不随意更改、修改、使用他人的作品。同时做好自身内容的知识产权保护工作也是主播需要注意的重要方面。如广告中出现音乐、图片、独创性字体，需查验有无著作权登记证书或著作权授权文件。使用他人名义或形象的，需查验有无该他人或者其监护人书面同意的文件。
风险点三：直播间言语行为不规范
直播间言语行为规范：广电总局和相关监管部门对直播的内容也有着明确的要求，例如符合社会主义核心价值观，不为违法失德艺人提供公开出镜发声机会等。对于多次出现问题的直播间和主播，采取停止推荐、限期整改等处理措施，严重者将被纳入黑名单永久不得再开展直播。因此，让主播了解该等要求也相当重要。
鉴于网络带货直播具有临时性、直播性的性质。与预先进行拍摄、剪辑的商业广告宣传片不同。此项亦属于《广告法》《反不正当竞争法》规制的范畴，常见主播违法类型主要包括：使用绝对化用语（使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语）、普通食品广告直播中宣传保健功能或者医疗作用（提高免疫力）、语言有悖社会主义良好风尚、含有淫秽、色情、赌博、迷信、恐怖、暴力的内容（使用“增加事业运、招财进宝、化解小人、旺人、旺财、助吉避凶”等用语）、损害国家的尊严或者利益（宣传产品产地时将“台湾”与“中国”并列）、宣传酒类产品出现饮酒动作等。
在案号为京工商兴处字〔2019〕第1764号案件中，当事人节目脚本对上述商品有如下表述：“20m3/min大风量强力吸排不惧爆炒，央广在售最大吸力”，意在表示上述商品宣传内容仅限于央广购物频道范围”“销售“华为畅享MAX手机”，节目中宣传“发售价格2999元，央广价1999元，全网最低价格”、“华为品牌旗下没有比它更大屏幕的AI超智能手机”、“华为已知量产最大屏”等内容。”“因该节目属于现场直播，系主持人紧张口误”当事人的上述行为，违反了《广告法》第八条第一款的规定，属于在广告中宣传商品表述不准确的行为。罚款共计8万元。
网络主播应当将做到对于风险、敏感、禁用词库熟悉，避免在直播中出现相应违规现象。具体风险词库及违禁用语的相关说明见《广告活动负面清单下，广告宣传用语合规指引》
风险点四：选品问题与消费者保护
《指导意见》要求压实有关主体法律责任，对网络平台、商品经营者、商品经营者相关行为进行了规范。通过网络直播销售商品或提供服务，应按照《电子商务法》《消费者权益保护法》《反不正当竞争法》《产品质量法》《食品安全法》《广告法》《价格法》《商标法》《专利法》等相关法律规定，履行相应的责任和义务。依法查处侵犯消费者合法权益违法行为。针对网络直播营销中售后服务保障不力等问题，依据《消费者权益保护法》，重点查处对消费者依法提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝等违法行为。
因为网络主播直播带货涉及产品销售，因此难以避免涉及消费者保护问题。主播应充分在选品时重分进行调查审核、要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成份、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务，或者服务的内容、规格、费用等有关情况，保障消费者的知情权；与商家通过事先签订协议的方式约定产品责任归属问题。同时对于七天无理由退换货等基本的消费者权益保障进行落实。
对于产品质量问题防范与消费者权益保护可以采取如下方式避免相关风险：
第一，与商家订立详尽书面合同
在合同中载明广告主名称、地址和有效的联系方式，并要求商家提供企业法人营业执照等主体资格证明材料、工作联系单等。
第二，对于关系消费者生命健康的商品或者服务严格审查
对于“关系消费者生命健康的商品”（如，食品、药品、保健品、健身用品、宠物、易燃易爆品、含有有毒有害物质的商品、日用工业品等）以及“关系消费者生命健康的服务”（如，医疗、美容、护理、餐饮、交通、旅游、劳务等）应当予以严格审查，确保对卖家的资质资格尽到审核义务，对消费者尽到安全保障义务。
（未完待续）
注1：
直播所涉及法律法规相关规范摘录：
《中华人民共和国广告法》
《中华人民共和国反不正当竞争法》
《中华人民共和国产品质量法》
《中华人民共和国食品安全法》
《中华人民共和国消费者权益保护法》
《中华人民共和国价格法》
《中华人民共和国商标法》
《中华人民共和国专利法》
《规范有奖销售等促销行为暂行规定（征求意见稿）》，后出台《规范促销行为暂行规定》
《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（废止）
《网络直播营销行为规范》
《互联网直播营销信息内容服务管理规定(征求意见稿)》
《T/ZJWS 001-2020 直播电子商务管理规范》
《关于防范金融直播营销有关风险的提示》
《互联网用户公众账号信息服务管理规定》(修订)
《关于加强网络直播规范管理工作的指导意见》
《关于进一步加强网络直播营销活动监管的通知》，
《网络直播营销管理办法(试行)》
《网络表演经营活动管理办法》
《互联网文化管理暂行规定》
《互联网直播服务管理规定》
《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》
《中华人民共和国网络安全法》
《中华人民共和国电子商务法》
《网络交易监督管理办法(征求意见稿)》
《网络信息内容生态治理规定》
《互联网直播营销信息内容服务管理规定（征求意见稿）》
《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》
《互联网信息服务管理办法》
《网络信息内容生态治理规定》
本文作者
全开明
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臧怿
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