周光权教授 | 串通投标罪的实质限定
编者按：周老师的“刑民（行）关系与犯罪认定”之十五火热上线，随着法治日报法学院“刑法光圈”专栏的更新，我们公众号将持续更新和学习。
本期文章明确指出，不能仅以招标、投标行为违反前置法的规定，径直认为行为具有刑事违法性。刑事违法性的判断不是形式上的，完全可能存在行为违反招标投标法，但在独立判断刑事违法性之后，认定该行为并不构成犯罪的情形。
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作者：周光权（清华大学法学院教授）
来源：法治日报法学院（2021年8月4日第9版）
根据刑法第二百二十三条的规定，串通投标罪，是指投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。本罪与行政法的相关规定之间存在紧密关系。招标投标法（2017年修订）第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。该法第五十三条还对上述串通投标的行政处罚标准作出了明确规定。
对于本罪客观构成要件的认定，不能无视前置法的规定。本罪中的招标，是指招标人为购买商品或者让他人完成一定的工作，通过发布招标通告或者投标邀请书，公布特定的标准和条件，公开或者书面邀请投标人投标，从中选取中标人的单方行为。投标，是指符合招标文件规定资格的投标人，按照招标文件的要求，提出自己的报价及相应条件的书面回答行为。招标投标类似于以要约和承诺方式订立合同，是一种特殊表现形式的合同行为，其必须遵守平等自愿、真实合法、公正公开、择优中标原则。
民法典第七百九十条规定，建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。招标投标法第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据招标投标法的精神，规范的招标投标过程是：凡符合招标文件规定或者通过资格预审的单位或者个人都可以参加投标，然后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力、交货期限和财务状况、信誉等方面进行综合考察的基础上选定投标人。违反这一过程的招标投标行为，通常就具有违法性。
本罪的实行行为包括两种情形：
一是投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，即投标人彼此之间通过口头约定或书面协议，就投标的报价这一特定事项进行私下串通，相互勾结，采取非法联合行动，以避免相互竞争；或者通过对投标报价的串通相互约定在相关项目招标中轮流中标，形成“围标集团”，中标人给予该集团中其他“落标人”一定补偿，排斥其他投标人或限制竞价投标，或串通报价后造成招标工程无法完成、质量低劣，共同损害招标人或其他投标人利益的行为。
二是投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的行为。即招标人在招标投标活动中，确定中标人时不是从价格、质量与工期保证、企业生产能力、人员素质、财产状况、技术水平、信誉等方面进行综合评定，而是以不正当手段与特定投标人私下串通，相互勾结，使招标投标活动流于形式。
投标人与招标人串通的方式包括：招标者在公开开标前，将投标情况告知其他投标者，或者协助投标者撤换标书，更改报价；招标者向投标者泄露标底；招标者与投标者商定，在招标投标时压低或者抬高标价，中标后再给投标者或者招标者额外补偿；招标者预先内定中标者并将此情况告知中标，在确定中标者时以此决定取舍。由于投标人与招标人串通投标的社会危害性较大，所以，成立犯罪不以情节严重为要件。
对于本罪的认定，固然要顾及前置法，但是值得注意的是，对刑事违法性的判断不是形式上的，“顾及”前置法不等于“从属于”前置法，刑法上所固有的违法性判断必须得到承认。
因此，完全可能存在行为违反招标投标法，但在独立判断刑事违法性之后，认定该行为并不构成犯罪的情形。对此，略举两例进行分析。
例1，行为人甲按照某县政府有关部门的安排，参与A工程项目的建设且即将完工。有关主管部门为了完善相关招标投标手续，要求甲参与投标并承诺确保其中标，甲为此组织五家关系较好的企业一起投标并胜出。甲在招标人知情的情况下，与投标人串通投标报价的，行为虽具有招标投标法意义上的行政违法性，但显然不具有刑事违法性。
因为，A工程项目建设在先，招标投标在后，已经不是正常的招标投标，且招标人对投标人的串通予以认可，事实上其他投标人也不可能参与到早已开始建设的工程中，不会有其他投标人的利益受损；由于该工程项目已实际开工建设，也不会造成投标人与招标人相互串通，进而损害国家、集体、公民的合法利益的结果发生。
例2，行为人乙所控制的四个关联企业按照乙的指示，在B建设项目招投标时，以四家独立公司的名义报名竞标，并最终使其中的一个公司中标的，能否认定乙构成串通投标罪？如果仅从行政管理的角度切入，可以肯定其行为的违法性。招标投标法实施条例第四十四条第2款规定，投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。按照这一规定，乙操纵关联企业进行投标，实际投标人就只有一个，未满足行政法规的开标要求，故B建设项目的招标人应当重新招标。因此，乙控制四家公司报名竞标，客观上确实对该项目的招标活动造成了干扰，对其应当予以行政处罚。但是，显然不能从行政违法中直接推导出刑事违法。
本罪中的“投标人相互串通投标报价”，是指不同的投标人之间私下串通，联手抬高或者压低投标报价，从而损害招标人利益或者排挤其他投标者。换言之，只有当多个投标人相互串通报价时，才可能认定其构成本罪，故本罪属于典型的必要共犯形态，其成立以具有两个以上的犯罪主体为前提。但是，在B建设项目中，虽然有四家公司报名竞标，但实际上的投标人其实只有乙一人，其系唯一投标人，不可能与其他客观上并不存在的投标人相互串通投标报价。
由此看来，行为是否构成犯罪，必须根据罪刑法定原则的要求，结合法益侵害性的有无进行实质的、刑法上所固有的违法性判断，不能认为刑事违法性必须从属于其他部门法的违法性，不宜在整个法领域中违法性仅做一元的理解。
对此，山口厚教授的观点很值得重视：“作为犯罪成立条件的违法性，要具备足以为相应犯罪的处罚奠定基础的‘质’和‘量’，从这样的立场出发，可以肯定在其他法领域被评价为违法的行为仍可能阻却刑法上的违法性。”（参见〔日〕山口厚：《刑法总论》第3版，付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第186页）