周一7点|研究分享：网络环境下诽谤罪主观要素认定标准探究

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作者 | 李川（东南大学法学院教授）

原文标题 | 《网络环境下诽谤罪主观要素认定标准探究》

本文略有删减

原文提要

两高关于网络诽谤的司法解释在规范网络环境下诽谤认定方面效果有限，主要原因在于对诽谤罪主观要素的认定标准几无规定。然而受制于传统争议延续和网络诽谤新形式，网络环境下诽谤罪主观要素的认定面临比客观要素认定更深入和复杂的境况，需根据网络时代名誉权倾斜保护需要明确主观要素认定标准。在故意认知要素方面，根据网络诽谤以散布为核心和陌生化、全域化的特点，明确对行为性质的认知以单一散布认识为标准、对行为对象的认知需排除真实合理确信、对行为后果的认知需识别特定对象名誉的不应有贬损。在故意意志要素方面，传统诽谤限于直接故意的条件在网络环境下消亡，出现大量放任因素的存在空间，因此需承认间接故意的主要地位。网络环境下

诽谤罪主观标准出现适当扩张，这与网络名誉权亟待保护的价值取向紧密联系，但由于构成要件过滤机能的完善并不会造成诽谤罪犯罪圈的过度扩张。

互联网的迅速发展在极大丰富了言论表达方式、扩张了信息传播范围的同时，也极度放大了对名誉权的侵害风险，网络诽谤的泛滥正是这一风险的核心表现。与前网络时代的传统诽谤不同，基于网络信息传播全域性、匿名性、多元性的特点，网络诽谤不仅传播的速度极快、范围极广，而且行为的主客观表现也日趋复杂，在刑事领域造成了诽谤罪适用时的认定难题：一方面对网络上新出现的各种复杂诽谤形式如只发布不传播、篡改传播、知假传播等是否符合诽谤罪规定的“捏造事实诽谤他人”的定性难以明确；另一方面在网络环境中认定诽谤“情节严重”的定量入罪标准也亟待明确。

针对这一困境，最高人民法院、最高人民检察院2013年就颁布了《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，力求提供网络环境下言论信息相关犯罪、主要是诽谤罪认定的明确标准，对常见的网络上捏造散布、篡改散布、明知虚假散布等复杂行为明确了入罪定性标准，并对“情节严重”等要素规定了量化标准，这无疑为认定网络诽谤提供了相对明晰的依据。

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然而自《关于信息网络诽谤刑事案件解释》颁布以来，网络环境下诽谤罪认定却仍然存在不小争议，诸如对未求证传闻的网上发布传播、网上发布捏造的事实而容忍传播、自媒体发布虚假消息后又删除或声明不实等不少典型涉诽谤行为依然在是否构成诽谤罪问题上存在着认定困难的问题。

当然这一方面说明网络环境下诽谤罪认定的复杂性，另一方面也表明司法解释的出台并未完全解决网络诽谤的认定问题。而司法解释之所以不能完全解决争议的一个重要原因就在于对主观构成要件要素缺乏明确的规定：相当数量的网络诽谤定罪难题诸如对无根据传闻的发布传播、发布捏造事实容忍传播等行为认定问题主要争议体现在诽谤主观故意的认定方面，然而《关于信息网络诽谤刑事案件解释》却主要集中在对诽谤罪客观构成要件要素如捏造散布、篡改散布等体现的行为要素及情节要素的认定，却对另一类同等重要的构成要件要素即主观要素的规定几乎未见，自然不能实现对网路诽谤认定的完整规范功能。

而且更严峻的是，网络环境下诽谤罪主观构成要件要素的认定本身面临比客观构成要件要素认定更深入和复杂的境况。一方面，从前网络时代延续至今，主观构成要件要素的认定早已成为诽谤罪认定的主要争议之处，存在持续认定难题。受言论自由与名誉保障之争的影响，处于二者交叉点的诽谤案件的定性向来是司法领域的持续争议焦点。

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虽然早期在涉诽谤言论领域，言论自由的保障主要依靠对诽谤罪客观方面的严格限制性认定来实现———即通过一系列外在的针对言论性质和特征的特殊客观出罪事由如“言论真实”、“职务免责”限缩诽谤罪的边界，从而扩大言论自由的范围；但是随着对言论自由保障的呼声日益增强，对言论自由的争取在诽谤罪认定上体现为超越客观限定标准，在主观要素方面寻求对诽谤罪的进一步出罪性限缩，这就带来主观构成要件要素认定的诸多争议。

比如标志性的美国司法实践通过纽约时报诉莎莉文案确立了进一步限缩诽谤成立的“真实恶意”原则。这一原则将普通法限缩诽谤的领域从客观辩护事由转向主观意图之证明：针对公务人员的诽谤之成立，需证明发布该言论有“真实恶意”的主观要素，即要么行为人明知其陈述不实要么轻率地不顾其是否真实。真实恶意原则出现改变了客观的“言论真实标准”统摄诽谤限缩的局面，认为即便涉嫌诽谤的言论是虚假的也不意味着诽谤就一定成立，此时原告方还需证明被告存在主观方面明知不实而率性为之的“真实恶意”。“真实恶意”确立的诽谤主观方面认定标准影响深远，随后成为普通法系刑事诽谤罪的基本适用原则。

然而“真实恶意”的适用范围和例外之处却出现反复司法争议，直到今天仍然造成诽谤罪主观方面的诸多认定困难。大陆法系体现出同样的诽谤罪论争焦点向主观方面转移的趋势，司法中形成对事实的“合理确信”标准作为出罪原则，认为行为人虽然不能证明其言论为真实，但只要能证明主观上对言论真实性有合理理由的确信，同样不构成诽谤罪。然而究竟何为“合理理由的确信”，至今仍然处于争议之中。

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从某种意义而言，诽谤罪争议从客观构成要素转向主观构成要素，体现了多元权利冲突的情形下社会规范的价值选择。这是因为主观要素相较于客观要素不仅体现出对某一法益的客观保护需要，还更多体现了规范保护目的或规范价值态度。即诽谤罪的主观方面要素判断相对于客观方面要素更能体现出言论自由和名誉权相龃龉的情况下，规范保护应采取的具体倾向性态度，这一态度往往与特定时代环境下社会对何种权利在价值判断上相对更为珍视密切相关。近年来名誉权与言论自由此消彼长，对言论自由的不断强调迫使司法实践对诽谤罪在客观出罪方法用尽的基础上进入到争取主观出罪的领域，通过争议中对主观出罪标准的扩张削减社会主体因为诽谤罪规定所承担的名誉保护规范义务，为言论自由争取更大空间，这是导致诽谤罪主观构成要件要素持续争议的重要根源。

另一方面，在网络环境下，这一本来就受扩张言论自由影响而导致的诽谤罪主观要素争议问题更加复杂化，导致对诽谤罪主观构成要件要素的认定成为更加棘手的难题，因此需结合网络环境的特点深入研究。与传统环境下捏造虚假事实并传播的单一、小范围诽谤的典型行为及其相对可控的名誉侵权后果表现不同，网络环境下随着信息传播的迅即性、易改性、广域性，诽谤行为领域出现了匿名散布不实信息、只发布上载不实信息不传播、篡改部分信息传播等多元复杂诽谤表现形式与复杂名誉权侵害可能后果，侵害名誉权的诽谤表现形式与行为内容都发生了根本变化，传统基于较清晰行为表现形式形成的诽谤罪构成要件主客观要素认定标准在网络时代都变得无法适用或与法益保护需求不符，客观要素方面如前述尚有针对网络时代需求而颁布的特定司法解释即《关于信息网络诽谤刑事案件解释》加以部分明确，但本就复杂的主观要素方面在司法解释几乎未针对网络诽谤特点加以明确的情况下就出现了更大的争议；诸如传统诽谤罪主观构成要件要素中需认识到事实必然为假、必然认识到捏造的程度随着网络时代陌生化导致的求证困难、发布者与传播者分开出现了无法认定以及如何认定的难题。网络环境下诽谤罪主观要素认定标准基于以下三个原因存在进一步厘清明确的必要：

首先，受网络环境下诽谤客观构成要素认定复杂化的决定，网络诽谤的主观构成要件要素比传统诽谤认定更加复杂。无论是依据刑法的规定还是教义学原理，主观构成要件要素中知与欲的对象都是作为客观构成要件的行为及其可能危害结果，诽谤罪中主观诽谤故意的形成也不例外，需以对客观的诽谤行为及其可能结果的认知和希望为内容。而网络诽谤相较于传统诽谤在客观行为方式的多元表现及其后果的认定困难进一步带来以对其认知和希望为内涵的主观要件认定困难。例如《关于信息网络诽谤刑事案件解释》规定了篡改原始信息为损害他人名誉的事实并散布的客观行为可以视为诽谤罪客观方面的“捏造事实诽谤他人”，但其没有对这种情况下主观构成要件要素做进一步解释，这就造成了认定争议：是否行为人需要意识到篡改后的事实一定虚假还是只要认识到自己是毫无事实依据无论真假的篡改即可。

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其次，由于网络环境的复杂性，作为诽谤主观构成要件要素的知与欲的判断更加困难，传统诽谤的诸多主观认定标准存在功能失灵问题，无法为网络诽谤的主观构成要件要素提供判断依据，这就需要结合网络诽谤的特点明确网络环境下诽谤罪主观要素的特别标准。例如诽谤在主观方面以行为人必须明知是捏造的事实为主观方面的认知前提，传统诽谤通过行为人对事实虚假性的明知为标准确认行为人对捏造的事实的明知。然而在网络环境下，信息来源匿名性且多元化，行为人在网络上散布没有事实依据的损害名誉权信息时，其心理往往是无论信息真假或不知道真假就直接发布散布，事实上确实存在侵害名誉的诽谤故意及行为。这表明需要结合网络环境的特点对传统的虚假事实认知标准进行检讨修正。

最后，网络环境下诽谤罪主观构成要素的认定同样如前所述，应体现出网络时代对言论自由和名誉权之间价值选择的特点和变化，这点仅通过客观构成要件要素难以体现出来。网络时代与之前不同，言论自由由于网络的便利性和信息发布的多元性受到空前的支持壮大，反而名誉权却因网络环境的复杂遭受了前所未有的侵害风险，名誉权保护形势严峻，因此相对于言论自由反而有了进一步倾斜性保护的需求。而要反映网络时代名誉权与言论自由这种不同以往的此消彼长的变化及其价值选择调整，并为两种权利确定相适应的分界标准，就更需要依据网络环境下权利价值选择的特点合理确定诽谤罪的主观规范边界，满足对名誉权的倾向性保护需求。

原文首发于暨南学报（哲学社会科学版）2019年第02期。

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主编 | 孙升云

执行编辑 | 王桃

责任编辑 | 李晶晶

音频 | 蔡佩臻

图文编辑 | 邹雅嘉

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