民法典·婚姻家庭编专题 |《婚姻家庭编》(草案)关于收养主体制度规定的不足和改进建议

作者 | 徐铁英（ 四川大学法学院副教授 ）

原文标题 | 《婚姻家庭编》(草案)关于收养主体制度规定的不足和改进建议

原文首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第1期

原文提要

收养法律制度的宗旨在于为待被收养的未成年人寻得适格的收养人,因此,各国收养法律均以收养人的资格作为规范重点。中华人民共和国民法典(草案)·婚姻家庭编第五章收养以现行《收养法》为对象进行编纂,稳重有余、创新不足,且存在与该编其他制度以及《民法总则》欠缺协调的问题。本文拟以草案中的收养法主体制度为对象提出若干修订意见。立法者应当以收养人的最低年龄、最高年龄、婚姻状态、他与被收养人的年龄差、他与被收养人是否具有血亲关系或姻亲关系等因素为支点,建构起一个“厚此薄彼”的收养人筛选体系,以实现“最有利于被收养人的健康成长”的目标。

自《中华人民共和国民法总则》于2017年3月15日通过后，民法典编纂踏入“第二步”已达两年之久，其中的婚姻家庭编也开始引起学界关注，开始热议从“婚姻法”到 “婚姻家庭编”的转型。随着“中华人民共和国民法典（草案）”（以下称“民法典草案”）于2019年12月进入国人的视野，民法典编纂已经进入尾声。然而，作为“婚姻家庭编”之两大编纂基础（《中华 人民共和国婚姻法》及相关司法解释、《中华人民共和国收养法》，下文分别称“《婚姻法》”“《收养法》”）之一的《收养法》及其在未来民法典分则中的应有的样貌，似乎尚未引起足够的重视。与司 法实践对于收养制度所提出的旺盛的需求形成鲜明对比。未来的民法典·婚姻家庭编本应提供充分、科学、合理的制度供给，然而，从“民法典草案”收养章的文本来看，距此目标尚有相当距离。 

首先，“民法典草案”收养部分没有充分体现“编纂”精神，即在传承中创新，有简单叠加《婚姻法》作为第１～４章、《收养法》作为第５章的嫌疑，其结果是两部法律的规范没有在法典中有机 地融合起来。其次，“民法典草案”收养部分的条文数量明显呈“浮肿”之势。这也是第一方面问题必然导致的结果。有学者已经意识到“民法典草案”婚姻家庭编只有79个条文，仅占整个草案（含总则编）1260条的约6.27％，明显偏低；而收养部分26个条文则占该编比重的32.91％，明显畸高，强枝弱干，难称合理。最后，“民法典草案”收养部分的部分具体制度缺少与《民法总则》的有效衔接。作为编纂民法典“第一步”的《民法总则》与作为“第二步”之一部分的“民法典草案”收养部分，前者确立的新制度应当发挥对后者的指导作用，除非后者情形特殊，则应当适用前者的规定。 

上述问题牵涉收养法律制度的方方面面。鉴于收养主体制度既是收养法律关系的核心内容， 又是“民法典草案”变更的重点，本文拟以其为题眼，管中窥豹，为收养制度的完善建言献策。

一、

“民法典草案”收养主体制度概览

“民法典草案”婚姻家庭编·收养章相较于其编纂对象《收养法》变化有限。从条文数目看， “民法典草案”婚姻家庭编·收养章由26个条文构成（第1093条至第 1118条），《收养法》由 34个 条文构成，略有减少。原因可以从结构层次找到，从六（章）缩减为三（节），去掉的分别是《收养法》的“总则”“法律责任”“附则”，此乃从一部独立的法律转为民法分则婚姻家庭编下的一章的应有之意。从实质内容看，《收养法》其余三章“收养关系的成立”“收养的效力”“收养关系的解除”经过编纂转化为“民法典草案”婚姻家庭编·收养章同名的三节。 

接下来是变化的部分。“民法典草案”中的收养部分确实也受到了民法典编纂其他部分的影响， 它们来自《民法总则》或“民法典草案”的其他编，我们至少可以列出以下比较重要的变化：被收养人的范围从“不满十四周岁的未成年人”放宽至一切“未成年人”（第1093条）；对于一般收养人， 不再要求其“无子女”，放宽至“无子女或者只有一名子女”（第1098条第１项）；征求未成年人对于收养的意见的法定年龄从“年满十周岁”下降至“八周岁”，显然受到了《民法总则》降低未成年的限制民事行为能力年龄的影响（第 1104条）；送养人与收养人协议解除收养关系时必须征得养子女同意的年龄，同（第1114条）；将无配偶的男性收养女性的单向的最小年龄间隔扩张至两性之间的收养（第1102条）。总而言之，“民法典草案”的收养部分对《收养法》是“大体维持，小有改变”。

 变化多围绕收养主体展开，他们有三类：即被收养人、送养人与收养人。事实上，所谓收养，系指自然人领养他人的子女为己之子女，依法创设拟制血亲的亲子关系的民事法律行为。易言之，收养是一种在自然人与他人子女这两个本来没有法律关系的民事主体之间创设亲子法律关系的法律事实。收养人与送养人是缔结法律行为的主体，符合条件的被收养人可否决该法律行为的效力。收养制度的运作，以送养人与收养人通过法律行为就被收养人的“抚养、教育和保护”义 务的归属作出约定为基础，法律行为的效力依据《民法总则》的规则判断（第1113条），收养法本身的重点与难点在于确定这三类主体。正因为如此，“民法典草案”收养部分用了共计15个条文 （第1093～1104条、第 1107～1109条，其中，第1093条、第1104条关于被收养人，第1094～1097条关于送养人，第 1098～1103条关于收养人）规范这三类主体，一方面，由此可见收养主体在收养法中的重要性。因为收养本身就是“挑肥拣瘦”，要在一般的完全行为能力的民事主体中进一步筛选出适格的主体；另一方面，占据26个条文中的15个，而且引致条款众多，阅读体验欠佳，似乎也有进一步探讨其合理性的必要。本文不揣鄙陋，将从删、补、增三个方面入手探讨收养主体制度的修订问题。 

值得一提的是，收养程序多由收养人发起，因此其资质格外重要。自《收养法》以降，对收养人实际上存在一个隐含的分类———“一般收养”或者说“陌生人收养”与“亲属收养”。对两类不同的收养人，资质要求高低不同。对收养人的资质要求较高的是“一般收养”，规定在《收养法》第６条 （“民法典草案”第 1098条）；要求相对较低的则是发生在一定范围的亲属之间的收养，部分规定在了该法第７条（“民法典草案”第 1099条）。要求的高与低，主要指“亲属收养”的收养人可收养的未成年人广于“陌生人收养”的范围，易言之，即便该未成年人的生父母不符合“有特殊困难无力抚养”的要求（第４条第３项，“民法典草案”第 1093条第３项），依然可以对其进行收养。这是因为在“亲属收养”中，收养人与被收养人之间已然存在先天（三代以内旁系血亲）或者后天（继父母子女）的联系，相较于陌生人而言更容易建立起正常的亲子关系，故他们可以摆脱若干条条框框的限制———它们原本是以“一般收养”为原型设立的。

二、

建议“民法典草案”删除被收养人条款和送养人条款

“民法典草案”第1093条与第 1094条以《收养法》第４条、第５条为编纂对象，并无实质变 化，于是也继承了《收养法》的特点，同时详细地规定被收养人与送养人的条件。各国收养法律 通常简单规定被收养人（谁能够被收养），详细规定收养人（谁能够申请收养），很少谈及送养人。第1093条与第1094条分别用三项规定了三类可被收养的未成年人以及三类可以作为送养人的个人和组织的范围，前者即“丧失父母的孤儿”“查找不到生父母的儿童”“生父母有特殊困难无力抚 养的子女”，后者即“孤儿的监护人”“儿童福利机构”“有特殊困难无力抚养子女的生父母”。

 首先，第1093条与第1094条均持类型封闭态度，除了两组六类以外的任何其他个人、组织， 均不得被收养或者实施送养。其次，与被收养人和收养人只能是自然人不同，送养人除了自然人外，还可以是组织的，即“孤儿的监护人”“儿童福利机构”，这是因为我国存在大量找不到生父母或者生父母双亡的孤儿、弃儿，以及被拐卖后获救的儿童，他们的“抚养、教育和保护”的义务由孤儿院、福利院或其他儿童福利机构等组织体承担。再次，第1093条与第1094条各自的三项规 定之间存在明显的对应关系，可以认为第1094条就是为第1093条中的三类待收养的未成年人确定各自的法定代理人，再由后者与收养人缔结收养的民事法律行为。《民法总则》第23条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是其法定代理人。收养是民事法律行为，其中一 方主体为未成年人，遂与作为被监护人之法定代理人的未成年人监护制度可能有重合之处。再者， 从“民法典草案”第1098条第２项可推知收养制度的最主要目的在于为未成年人提供“抚养、教育 和保护”。《民法总则》第34条第１款规定：监护人的职责是代理被监护人实施民事法律行为，保 护被监护人的人身权利、财产权利以及其他合法权益等。该法第26条第 １款也明确规定“父母对 未成年子女负有抚养、教育和保护的义务”。两项制度目的相同。 

《民法总则》对处于编纂过程中的“民法典草案”理应发挥指导作用。基于此，本文认为： 

第一，第1093条的三类被收养人通常可以通过解释《民法总则》得出，建议删除。“丧失父母 的孤儿”“查找不到生父母的未成年人”“生父母有特殊困难无力抚养的子女”都是生活语言，可归纳为“失亲儿童”，即无法从父母那里获得“抚养、教育和保护”（《民法总则》第26条）的未成年人。此时，自然应由其他有监护能力的人依次担任监护人。《民法总则》第27条作了明确具体的规定， 其第１款规定父母是未成年人子女当然的监护人，第２款规定只有在父母已经死亡或者没有监护能力的情况下，才由祖父母、外祖父母、兄、姐、其他愿意担任监护人的个人或者组织（须经未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门同意）按顺序担任监护人。第27条不仅明确规定了监护人的顺位，以此解决争抢、推诿担任监护人的情形发生；而且明确规定范围比较广泛的组织可以担任监护人；该法第32条还规定在没有依法具有监护资格的人的情况下，民政部门兜 底地担任监护人，进一步完善了《民法通则》的制度设计。值得注意的是，该第32条区分了“民 政部门”以及“具备履行监护职责条件的被监护人住所地的居民委员会、村民委员会”，突出前者 的兜底作用，因为有经费和人员保障的民政部门本身应当具备安置、照料被监护人的条件，而居民委员会、村民委员会则未必，故此加上了“具备履行监护职责条件的”限制语。总之，根据《民 法总则》的制度设计，不会出现未成年人没有监护人的情况。

 第二，“丧失父母的孤儿”和“查找不到生父母的未成年人”有一定特殊性，留给第1100条第２ 款即可。他们与“残疾未成年人”一道，构成超越收养人子女数量总数限额的法定事由（“民法典草 案”第1100条第２款，《收养法》第８条第 ２款），这是基于政策的优待。但是，此等特殊性不影响删除第1093条，只需保留第 1100条第２款即可，无论如何，需要为“残疾未成年人”保留一款。

 第三，“生父母有特殊困难无力抚养的子女”值得一提。一方面，在“一般收养”中，“生父母 有特殊困难无力抚养的子女”就是前述《民法总则》第27条第２款所称“未成年人的父母……没有监 护能力”的未成年人，不必在民法分则收养法部分再做特殊规定；另一方面，“生父母有特殊困难 无力抚养的子女”是“亲属收养”的法定优待理由，留给第1099条即可，不必在此处保留。 

第四，建议删除给第1093条配套的第1094条。一方面，该条为第1093条的配套规定，皮之 不存，毛将焉附，应当删除；另一方面，将“孤儿的监护人”与“儿童福利机构”并列规定，本身在 逻辑上便不够周延、科学，因为孤儿也可能在儿童福利机构生活。 

第五，建议删除第1096条监护人送养孤儿应当征得有抚养义务的人之同意的规定。根据反面 解释解读第1096条，似可得出“若取得有抚养义务的人的同意，监护人就可以送养孤儿”的模棱两 可的结论，换句话说，负有第一位的扶养义务的父母等监护人因故不得不送养子女，此时，既然父母之外其他“有抚养义务的人”负有法律规定的第二位的抚养此等子女的义务，他们自然应当接过这副担子，实际履行抚养义务。第1096条的措辞可能使人产生不当的理解，即“其他抚养义务人”通过同意监护人的送养来摆脱自己的扶养义务。根据《民法总则》，这其实是通过合法程序变更监护人的问题（第30条、第 31条）。因此，如果监护权变更后的监护人基于“有利于被收养人的健康成长，保障被收养人和收养人的合法权益”的考虑希望送养未成年人，按照收养的一般条件与程序来处理即可。 

总之，根据《民法总则》的制度设计，需要受到监护而不得的窘境已在制度层面上被消灭。民 法典婚姻家庭编中收养部分的编纂必须充分考虑与《民法总则》监护制度的协调。那么，是否还需要收养制度？答案是肯定的。第一，有部分儿童查找不到父母（如弃婴），按照《民法总则》的规 定，只能由民政部门兜底作为监护人；第二，生物学研究和社会学研究都指出：家庭是抚养儿童的最佳场所，父母是抚养儿童的最佳人选，这也是法律构建父母子女关系的基础事实。尽管组织可能担任监护人，只是聊胜于无而已，很难让被监护的儿童获得家庭的正常关爱，进而健康成长，于是需要收养制度来补充，使之进入新的家庭、过上正常人的生活。正因为如此，收养人应尽可能是自然人。第三，监护制度解决未成年人的“有所养”问题，收养制度解决未成年人的“良养”问 题。前者倚重以生父母为原点的法定顺序，后者则依靠民事法律行为实现意思自治。此等区别在 收养三代以内旁系血亲的子女以及继父或者继母收养继子女的时候格外突出。

（未完）

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责 编 | 李晶晶

图 文 | 邹雅嘉

审 核 | 闫月珍

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