司法信息化研究 | 论数据时代虚拟事实的法律效力

作者 | 莫纪宏（中国社会科学院国际法研究所研究员）

原文标题 |《论数据时代虚拟事实的法律效力》

首发于暨南学报（哲学社会科学版）2020年第7期

网络版略有删减

原文提要

大数据时代由人工智能技术所形成的“虚拟事实”与客观事实、司法审判中所确认的法律事实之间的逻辑对应关系,传统社会形态下支撑司法公正的基于客观事实而产生的法律事实证明制度存在的缺陷和危机,在数据时代,必须要认真对待数据产权问题,不断提升司法对大数据的处理能力,同时要责成数据生产者在形成数据区块链的过程中对所有的数据拥有者实行道德意义上的“赋能”,通过打造保证每一个数据拥有者数据生存权的数据生态圈,来确保在传统司法审判意义上的法律事实认定制度,特别是证据的证明力和证据标准等制度能够继续合理和有效地存在,彰显人类在解决事实与价值之间二元化冲突中的理性能力和制度价值。

随着虚拟事实进入人们的日常生活，必然要认真对待虚拟事实的法律效力问题，传统社会的道德体系必须重新作出适应性调整，以利益为导向的法律价值必须要回到传统经典道德中寻找公平正义的逻辑起点。

一、

传统法理学中的事实与价值“二元化”特征

在传统法理学中，作为法学理论的一个基本命题就是客观事实不等于法律事实。也就是说，在法律程序中，特别是司法审判程序对案件的事实认定不一定与客观事实相一致，而是只要满足一定的证明标准，获得必要的证据链支撑就可以从法律上认定某项事实的存在，从而基于法律认定的事实来适用相应的法律规定，保证司法审判所秉持的“以事实为根据，以法律为准绳”公正原则的实现。通过证据链组合起来的事实状态带有很强的价值性，与客观事实之间存在一定的“距离”，但是，为了维护法律公正，法律事实概念的采用必然会为司法审判制度的合理性支付一定的制度成本。事实上，没有这样的制度成本理念，就无法推动司法审判制度有效地实现司法公正的制度功能，同时，也会因为司法审判程序中遇到的大量的案件事实的不确定性而导致案件审理的久拖不决，从而严重影响相关当事人的合法权益。所以，法律事实这个概念是传统司法审判体制下保证司法公正价值的核心要素，是决定法律正义区别于社会正义的关键性制度概念。

从法理上来看，在法律事实与客观事实之间存在的“同一性”误差在休谟时代就已经得到了广泛而深入地讨论。休谟把人们观察到的现象区分为事实与价值两个要素，并认为在事实与价值之间存在着巨大的逻辑鸿沟，无法建立事实与价值之间一致性的逻辑判断机制。所以，在事实与价值之间常常依赖于“规范”的要求，也就是说，事实可以是被价值认可的事实，或者是在价值表述中的事实。至于说客观事实只能存在于人们的认知能力之外，只能依据人们所掌握的知识进行关联性逻辑运算，最终勾画出一个最接近客观事实的“主观事实”，毫无疑问，这样的“主观事实”是一种价值事实，是在平衡了各种利益之后为所有人都认同的事实。因此，在制度学意义上，制度中所表述的事实永远是主观性的事实，是受价值支配的事实，只能在事实形态上最大程度地接近事实“真相”，而不可能得到事实本身，相对于客观事实来说，法律事实更具有“虚拟事实”的特点。

在传统司法审判程序中，“程序审核”、“权威认定”、“排除非法证据”等等都是形成法律事实最基本的判断方法。所谓“排除非法证据”意味着在证明客观事实的事实样态的过程中，为最大限度地避免人为因素对事实样态客观性的干扰，必须排除各种非法和不合理的证据因素的干扰，从而为证明事实的证据的客观可靠提供制度保障。“权威认定”是指从认知形态上涉及到事实样态的“博弈”问题，也就是说，在价值认定下对同一客观事实存在几种不同甚至相反的事实样态的判断前提下，应当选择一种“权威认定”方法来从制度上解决博弈造成的两难选择。英美法中的陪审团制度就发挥了这样的功能，尽管“权威认定”与客观事实之间没有必然联系，但“权威认定”的事实具有可以被接受为司法审判依据的“法律事实”的制度功能。“程序审核”是对获得证明事实客观性证据的过程是否有可靠性的审核，当然，这种审核并不解决事实的客观性问题，而是要解决证明事实客观性的证据本身是否具有客观性、公正性。这是一种获得法律事实的制度保障措施，没有程序审核，就无法保证法律事实证明过程的可靠性。例如，美国辛普森杀人案中因为办案警察本身带有种族歧视的倾向，在制度逻辑上就无法通过“程序审核”的关口，即便有问题的警察本身没有违反程序，但警察个人品格或能力上的“瑕疵”都可能影响到由此产生的证据的“合法性”。

 

总之，受到近代西方哲学“事实与价值二元化”理论的深刻影响，法学的发展也接受了客观事实与法律事实的区分理论，从而通过证据制度和诉讼程序制度，建立起较为科学和合理的诉讼中的客观事实证明制度。这是人类理性的一种张扬和进步，体现了人类认知能力的不断提升和进步。

二、

客观事实与法律事实之间的证据关联

证据制度是现代法治国家司法制度的组成部分，也是法律制度所规定的关于收集、审査证据，运用证据认定案件事实的规则体系。证据制度主要包括什么是证据，哪些人应当提出证据，如何收集保全证据，怎样审查证据，怎样运用证据进行诉讼证明，诉讼中的证明应当达到何种要求等。证据制度随着社会经济基础的变化而变化，并与人类主观认识客观世界的能力密切相关。在人类诉讼史上，主要出现过神示证据制度、法定证据制度、自由心证制度和新中国以实事求是为特征的证据制度。

证据制度中核心的制度是证据的证明标准，也就是说达到什么样的标准的证据才能在司法审判程序被法院所采信，并作为确认法律事实的依据。之所以证明标准很重要，关键还要解决通过证据在客观事实与法律事实之间建立最可靠的逻辑联系问题。证据制度中的其他制度都是属于辅助性的，只有证明标准制度才是证据制度的核心。在我国近年来推进的司法体制改革中，最引人注目的问题就是要解决公检法三机关证明标准不统一的问题。公安机关可能根据宽松的证明标准把人抓进来了，检察机关出于对公安机关的尊重对证明标准也是放一马，而法院审判时需要严格地审核证据，对证据的证明力往往会提出更高的要求，这样就导致了大量的案件在公检法三机关依法处理时证明标准差异很大，故对于当事人来说苦不堪言，自然就会产生很多冤假错案。所谓的“疑罪从无”司法审判原则背后的哲学问题实际上就是我们在制度上究竟如何有效地证明司法审判所认定的案件事实与客观事实之间具有高度的相似性和同一性。

关于证据的证明力问题，常理上看，客观证据的证明力有时要远远大于主观证据的证明力，即便主观证据所提供的事实样态与客观事实的相似度非常高，甚至具有逻辑上的排他性，但因为主观证据的证据链不齐全，故无法作为事实认定的有效依据。例如，2019年7月2日，最高人民法院依法裁定核准内蒙古自治区高级人民法院维持第一审对被告人赵志红以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以抢劫罪判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币五万元；以盗窃罪判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万三千元的刑事裁定。赵志红死刑案之所以“著名”，是因为赵志红主动承认了自己是“呼格吉勒图案”的真凶。此外，在赵志红交代的21起涉及故意杀人、强奸、抢劫、盗窃的犯罪事实中，最后最高人民法院只认定了其中17起，有4起犯罪事实没有予以确认，包括赵志红自己供述的“呼格案”。

最高人民法院刑五庭负责人就赵志红死刑复核案答记者问时，对赵志红自己供述的没有最终确认的犯罪事实做了如下解释：“需要说明的是，对4起犯罪事实不予确认，是基于证据不足的状况而作出的法律推定，并不一定符合客观实际。就赵志红案而言，造成证据不足既有当时侦查技术落后、案发距破案时隔已久证据湮灭等客观因素，也有赵志红长年连续作案可能记忆混淆导致供述不实等主观原因。对证据不足，没有达到法定证明标准的，依法应当不予认定，这是贯彻证据裁判和疑罪从无原则的必然要求。”最高人民法院刑五庭负责人上述解释清楚地表明，在客观事实与法律事实之间的证明证据必须达到证明标准才能采信，即便有关证据是真实的，能够说明客观事实的样态，但如果证据达不到证明标准，形不成证据链，也不能作为定罪量刑的依据，这就是说应当秉持“疑罪从无”的原则。因此，司法审判中的“以事实为依据”绝对不是真正意义上的客观事实，而是被证据所证明的、为司法审判程序所确认的虚拟事实，这种事实是法律事实，体现的是法律价值，反映的是法律正义，与以结果为导向的社会正义之间存在一定的价值裂痕。由此可见，符合法律规定证明标准的证据在确认法律事实中的作用是至关重要的。

三、

数据时代虚拟场景的事实证明能力与证伪成本

在传统司法审判体制下，证据所支撑的客观事实与法律事实之间的对应关系是单向度的，也就是说，无论司法审判认定的法律事实与实际存在的客观事实之间存在多大的属性偏差，作为本身就含有虚拟事实特性的法律事实在有效证据的支持下总是可以逼近客观事实的属性。但在大数据和人工智能时代，出现了本身可以偏离客观事实的虚拟事实，这种虚拟事实的样态可以对客观事实的存在产生认识结论上的干扰，故要让法院在司法审判中通过证据来证明与客观事实同时存在的虚拟事实，证明难度是可想而见的。法律事实作为一种法律上拟制的虚拟事实有可能只是以客观事实为基础存在的虚拟事实作为同一性证明对象，法律事实内在所追求的客观性就会受到严重挑战。因此，在大数据和人工智能时代，法院采信证据能力不断递减，对虚拟事实的证伪成本不断攀升，实现法律正义的风险成本急剧增加，法律正义的实现难度更大。

四、

数字生存权、司法能力的数据化与数据道德的培育

     随着数据技术的发展，由大数据推动的人工智能技术也是突飞猛进地向前发展，以至于对传统的物证技术产生了前所未有的冲击。在以大数据技术支撑的现代人工智能技术的参与下，象“视听资料”、“电子数据”都可以造假，而且通过司法查证程序很难证伪，这就对刑事证据制度的“客观性”、“公正性”提出了严峻挑战，对于司法查证人员对证据真实性和可靠性的技术鉴别能力产生了前所未有的“冲击”，如果司法查证人员不具有与证据造假者同等程度的技术水准，“假证据”必然就会堂而皇之地登堂入室，司法的公正性就会大失水准。在司法查证能力没有得到有效提升的情况下，唯一的办法就是放弃那些运用常规技术手段有效加以鉴别的证据，这将会影响相当一批司法案件的定案标准。如果继续坚持原有的技术标准，必然就会产生数据生成者自身的“道德水准”问题，也就是说在司法程序中得到司法确认的“法律事实”与客观事实之间存在多大的相似度某种程度上要依靠证据提供者自身的道德水准，这种道德水准完全是自律性的，是一种“强者”自愿向“弱者”妥协的新型道德，是传统道德标准中最高层次的“慎独”。所以说，数据技术的发展会导致数字生存问题以及数字技术下司法公正的“可能性”问题，司法作为国家公器，也面临着数字时代的生存能力问题。如果司法的数据处理能力赶不上私人数据处理能力，司法就失去了维护社会公正的资格和能力。

 

数据本身是有着自身存在的客观规律的。大数据技术一方面提高了证据收集的效率以及提升了证据的证明力，方便了司法判案，但另一方面，大数据本身并没有对客观事实进行新的改造，只是提供了更多样本的经验参考，所以说，依托大数据进行的司法技术创新的范围是有一定界限的。同类低质的司法判决提供的数据规律有时并不能真正地推动司法制度的进步，要真正提升法律事实与客观事实之间的相似度与同一性，仍然需要建立更加可靠的证明方法，包括通过大数据来排除某项事实在特定时空的不存在状况，继而来缩小证据需要证明的事项的范围，提高证据的证明力。

围着大数据以及人工智能技术的特点，对传统的法律事实证明方法必须加以系统性的改造。首先是大数据时代数据技术确实造成个人信息的容易泄露，很多传统型的民事权利都处于被解构的状态，数据共享使得数据生产者和使用者都可能处于高风险的生存状态，数字时代的有效生存问题变得特别重要。目前在大数据技术中发展出来的区块链技术因为保证了区块链本身的加密性，致使处于区块链中的所有信息都获得了相对的安全感，也使得区块链中的所有事实都具有一定的客观性，因此，通过区块链技术来限定客观事实的特性，从而更加便捷地识别法律事实，这是未来司法证据仍然具有证明力的重要技术途径。

对于不在区块链中的信息，由于处于散存状态，信息的客观性比较差，作为客观事实的证据的证明能力也很差，故区块链下的信息需要在法律制度上“赋能”，而不是传统制度形态下的“赋权”。“赋能”与“赋权”是两种不同的行为模式。“赋权”是基于平等原则给予行为一定自由的空间，是以法律权利的形态作为制度载体；“赋能”只是一种行为能力的启蒙，保证限制行为能力的人甚至是无行为能力的人具有完全的行为能力。为此，高技术企业应当自觉地培育有利于区块链生长的数据生态圈，把尽可能多的散存数据纳入区块链中加以保护，同时，区块链技术应当服从司法制度的监控，防止司法鉴别能力的缺失。在人类认知能力无法消除客观事实与法律事实之间的逻辑鸿沟之前，对于所有的数据拥有者进行制度上的“赋能”是非常必要的，“赋能”可以使更多的数据拥有者“入围”，获得数据时代的生存资格，通过进入区块链构建的数据生态圈进而具备数据环境下的“数据人格”。

当然，对于因为区块链形成的“数据产权”必须要加以制度的有效控制，防止形成脱离目前主权国家形态而独立生存的拥有 “数据主权”的全球扩张型数据企业。这个问题必须引起司法制度的高度关注。对于“数据产权”如果不做技术和制度上的限定，主权国家的司法能力就会被数据企业所拥有的数据能力所削弱，继而影响目前以主权国家为主体的人类社会生存样态。因此，在制度上，要为非数据生产者提供数据生存权的制度空间，同时要采取制度手段来帮助所有的数据拥有者能够通过“赋能”方式进入区块链所构成的数据生态圈，从而保证每一个传统社会形态下的社会主体在数据时代仍然可以获得一份与主体尊严相适应的数据人格和平等权利。

长按可扫描二维码下载阅读原文

延伸阅读

音 频 | 张玉洁

图 文 | 邹雅嘉

审 核 | 闫月珍

点击阅读原文可下载原文