信用惩戒专题 | 陈国栋：私法信用惩戒的法理及其启示
编者按
社会信用惩戒的性质及其法治化是当下法学研究中的热点与关键问题。相较于主流学界就当下信用立法所规定信用惩戒来谈信用惩戒的研究路径，本文提出信用惩戒首先源于私法，应当从私法信用惩戒出发来探讨信用惩戒的本质及其法治化，视角新颖，具有创新性。本文阐述了私法信用惩戒的基本形式、动力机制、信息机制与市场化组织机制，并总结了这种惩戒机制的法律特征。本文试图证明，即使没有国家暴力惩戒机制的加持，在信息系统健全的情况下，私法信用惩戒也能充分运转，实现促成诚信、消除失信的效果，并由此指出我国当下社会信用惩戒也可以按照私法信用惩戒的法理与运行机制来建构。本文论证充分，观点鲜明，具有较强的理论与实践意义，应该能够为信用惩戒的法治化建构研究抛砖引玉。
一、
问题的提出
从法律文本来看，我国当下各地、各部委信用立法的确只授权了国家机关以及在行政法学理论中被认为承担着一定社会公权力的行业协会以及具有公共性的交易平台实施信用惩戒，从而建立了一套“公法”信用惩戒体制。市场主体被排除出信用惩戒主体范围，他们实施的类似于信用惩戒措施的行为只被命名为“提高市场交易成本的措施”。
但从历史发展进程来看，信用惩戒最早是由市场主体发起的私法信用惩戒。远在我国政府主导的社会信用惩戒兴起之前，信用惩戒就早早盛行于域外私法领域，随着市场经济与相应的信用机制的兴起蔚然成风。也正是因为域外信用惩戒有效地促成了诚信交易的市场环境，我国学者尤其是经济学者鼓吹在我国建立一个这样的惩戒机制以匹配市场经济体制。
研究私法信用惩戒，对我国社会信用惩戒体制的建设来说，有如下几方面意义：
首先，有助于我们全面理解信用惩戒的本质、运行逻辑及其制度构造。如果仅以我国国家推行的社会信用惩戒工程为起点，从公法角度出发来认识信用惩戒，却忽略早于公法信用惩戒的私法信用惩戒，不啻于拦腰斩断了信用惩戒的历史，截取了其中片段来认识信用惩戒的本质，极易得出错误的结论。只有以史为鉴，不忘初心，才有可能建构具备历史逻辑的信用惩戒。
其次，研究私法信用惩戒有助于更好的实现国家推行社会信用工程的目标。早在如今国家主导推行的社会信用惩戒机制之前，建构信用惩戒的呼声与实践主要发生于经济领域并服务于经济领域。尽管当下信用惩戒、信用社会之建构已经超越了单纯的解决经济领域失信问题之目的，但这并不影响这个目的到现在依然是社会信用体制建设的动机之一。因此，社会信用惩戒的建构从一开始就必然要尊重、吸纳私法主体实施信用惩戒的技术与机制以服务于私法领域诚信环境之维护，我们必须厘清这一机制的运行路线与逻辑，从而建构足以发挥效能的私法信用惩戒机制。
最后，研究私法信用惩戒机制有助于设计更为科学合理的社会信用惩戒机制。我国当下在建的是一个适用于全社会而不仅仅是经济领域的社会信用机制，其必须、必然吸纳私法领域信用惩戒机制，从而形成公域与私域层面的联合信用奖惩机制。如果没有市场主体的参与，社会信用惩戒只是行政机关的独角戏，就无法形成信用治理的共治格局与真正的社会信用惩戒，社会信用惩戒难免沦为”行政“信用惩戒，并因行政机关独木难支而沦入有法难依的窘境。为此，研究私法领域信用惩戒的本质，是落实社会信用机制的不可或缺之举。
二、
私法信用惩戒的形式
私法主体实施信用惩戒的历史源远流长，但信用惩戒在很大程度上既不是一个严谨的学术概念，也不是一个有着明确法律依据的法律概念。信用惩戒首先作为一个学术性概念而非法律概念在我国出现，它是我国经济学领域学者总结域外征信制度的实践效果、运行逻辑并鼓吹国内建构、完善信用制度以解决我国经济领域失信泛滥问题的产物。
国内学者在阐释信用惩戒时，形成了如下两种不同的观点：一些学者认为信用惩戒的范围较广，形式多样，信用管理惩罚机制的执行单位可以是政府机构，也可以是法律或政府有关机构委托的民间机构。有些惩罚可以先由政府行为来执行，而后逐渐转为民间行为。另一些学者则将私法信用惩戒界定为私人主体施加的经济性惩戒。失信惩罚机制不是一种对失信企业和个人进行类似刑事处罚的国家机器，失信惩罚机制中设计的处罚尺度自然也不出自《刑法》，公检法也因此不是失信惩罚机制中的执法机构……对于形成事实的失信行为，其效果是要在相当长的受罚期间内，使失信企业不能进入市场经济的主流，加大失信企业的经营成本，造成失信的个人生活不便。
从美国信用制度来看，市场主体根据信用报告可以作出如下种类的决定：拒绝授予消费者信用额度；拒绝雇佣；拒绝承保；拒绝给予牌照、资格、许可；拒绝给予投资或是赊欠；拒绝签订合同；拒绝允许收养儿童等等…… 。我们可以发现，美国私法信用惩戒的基本形态就是市场主体拒绝给予失信主体交易机会或交易资格，拒绝向其配置经济资源。我国当下信用立法也没有明文规定私法领域的信用惩戒，但如果梳理一些地方性信用法律规范，我们可以发现一些类似上述美国信用法制中信用惩戒形式的措施。如《上海市社会信用条例》第二十六条第二、三款规定：鼓励市场主体根据信息主体的信用状况……对失信主体采取取消优惠、提高保证金等增加交易成本的措施。鼓励金融机构对守信主体在融资授信、利率费率、还款方式等方面给予优惠或者便利；鼓励金融机构按照风险定价方法，对失信主体提高贷款利率和财产保险费率，或者限制向其提供贷款、保荐、承销、保险等服务。
从中、美两国有关规定来看，私法领域信用惩戒的基本形态并不包括由行政机关、司法机关针对违法、违约行为发起的诸如行政责任、刑事责任与民事责任等法律惩戒，主要是不予失信者交易机会或是提高失信者的交易成本等措施。
三、
私法信用惩戒的法理
（一）私法信用惩戒的基本构造
1、私法信用惩戒的动力系统
作为经济学理论中的理性人，市场主体唯一关心的是交易是否安全。无论是要求交易对方提供担保这种提高了交易对方交易成本的信用惩戒，还是不与之交易这种信用惩戒，首先都是为了规避交易风险。因此，是规避交易风险而不是惩戒失信行为，才是私法失信惩戒的心理基础或动力机制。信用惩戒以市场主体的自利动机为驱动力，无需政府强制与要求就会自行发动，主动出击，为避免交易风险对那些在别处有失信情形的主体实施信用惩戒。交易风险规避与失信惩戒实际上是表里关系，失信惩戒为表，规避交易风险是里。
2、私法信用惩戒的信息系统
市场主体之所以要获取征信信息，就是因为市场交易失败的根源在于信息不对称、信息失灵，交易者因此无法作出理性、正确的应对，因此，为了避免交易风险，市场主体必须尽可能掌握交易对象的全面信息。只有获取了这些征信数据，市场主体才能决定是否采取诸如提高失信主体交易成本或是不与之交易等失信惩戒措施，才能有效规避风险确保交易安全。正是这一需求，引发了征信行业亦即信用信息调查行业的出现。征信数据只有一个目的：优化资源配置，规避资源配置风险。只有获取了征信数据，市场主体才能决定是否采取诸如提高失信主体交易成本或是不与之交易等失信惩戒措施，才能有效规避风险确保交易安全。
3、私法信用惩戒的组织系统
信用惩戒必须是联防性预防机制，即通过市场主体普遍的不与之交易，将失信主体排除出市场而使其承受没有任何交易机会的损失，才能真正发挥信用惩戒的效果。在信用惩戒机制成熟的西方国家，私法信用惩戒是全方位展开、全面作用于失信者的生产与生活的。也正因为如此，社会信用惩戒机制必须完善信用信息的收集与公开机制，使全社会都能获取该失信信息进而知晓与失信主体的交易风险。而出于风险防范目的，除非别无选择，市场主体在获知该失信信息后就一定会自觉基于交易风险评估、运用信用惩戒来预防交易风险，”一致拒绝“与失信者交易，从而形成全社会领域的联合信用惩戒。在市场这只看不见的手的组织、指挥下，市场主体自发的基于失信信息而形成联合惩戒的局面。
（二）私法信用惩戒的法律特征
1、私法信用惩戒非法律惩戒
私法领域信用惩戒虽被冠以惩戒之名，但实非法律惩戒。根据私法的契约自由与意思自治原则，作出不与失信者交易决定的信用惩戒决定，其法律效果只有交易法律关系的不成立，别无其他。而传统的刑罚、行政处罚乃至民事制裁都是公权力机关通过相应公权力行为设定的，被制裁者权益的丧失是制裁行为所追求的法律效果。基于私法领域的私法自治原则，是否将他人视为失信主体并实施不与之交易的信用惩戒，取决于个体的风险判断与个体的风险掌控能力，端由个体自主决定，法律尽量不要干预，不宜设定。
2、私法信用惩戒非规范性惩戒
信用惩戒的基础是信用评价，信用评价是一种风险评价，一种交易能力评价，即交易对象是否足以让人信任、使人相信将资源交予其手是安全可靠的。这种交易可信度评价，本质上属于客观的能力、资质评价而非主观规范性评价。因为这种评价是服务于未来的交易以求得未来交易的安全性，所以信用惩戒是面向未来的而不是针对过去的，是通过不予失信者交易机会来实现惩罚效果的。违约责任是在恢复、弥补过去被侵害的私法法律关系，行政责任乃至刑事责任是为了恢复、填补过去被侵害的公法法律关系。因此，违约、违法惩戒建基于规范性评价，即被惩戒人违反了法律义务，是值得否定、批判的，需要为之承担法律责任。
3、私法信用惩戒非强制性惩戒
法律惩戒是国家实施的，以公权力机关作出的法律决定、所确立的规范关系为圭臬，以国家垄断的暴力机制为支撑，所以具有单方性、独立性，确定性极强，个体无从逃逸。而私法信用惩戒并非法律惩戒，不具有强制性，不能也无需动用暴力机制去落实、执行这种惩罚，故必须联合起来形成社会性才有切实效果，否则就不具有确定性，可逃逸性强。这种惩戒机制从学理上来说，只能属于社会性制裁，通过“非暴力、不合作机制”发生惩戒效果。
四、
私法信用惩戒对我国社会信用体系建设的启示
（一）经济领域信用惩戒当以信用信息系统的建构为核心
要建构有效的经济领域信用惩戒机制，关键在于建构信用信息的开放共享机制，在于信用信息的规范、真实。只要有充足的、准确的信用信息，这一机制在市场主体规避交易风险动机的驱使下，能自行运转，自动联合，高效发挥失信惩戒的作用，压缩失信行为的存在空间，共同营造诚实守信的市场交易环境，而无需国家机关介入实施信用惩戒。因此，在经济领域信用机制的建构上，国家所要做的是建构信用信息的开放共享机制，规范信用信息的收集、共享机制，提供或要求相关征信机构建构相应的不实信息的纠正救济机制，并且对不实信息引发的不利后果予以救济，而不是亲自下场以信用惩戒为名去惩戒违约主体。这其实超越了私法自治原则，把交易者之间的私法关系变成了国家机关与私法主体之间的公法关系。
（二）社会信用惩戒也不妨根据私法信用惩戒的逻辑来建构
国家在实施失信惩戒时，可以像市场主体一样出于规避资源配置风险需求而基于各种信用信息作出资源配置决定，因为国家本身也是执法资源配置机关与公共财富配置机关。这样一来，国家机关就可以从规避资源配置风险角度获得失信惩戒的合法性，无需大费周折的去解决其合法化问题。在美国的信用法制中，行政机关根据信用报告拒绝给予许可、执照或是其他利益的措施，和市场主体采取的不予交易、不予配置资源的决定，具有同等的私法性质，并未因为其是行政机关作出的决定就是公法措施，就面临着合法性问题。
效仿私法领域信用惩戒机制建构社会信用惩戒，具有社会治理创新的重大意义。一方面，公共机关像私法主体一样基于风险规避逻辑实施信用惩戒，可以和市场主体真正形成有效的联合信用惩戒，形成多元主体共同参与失信治理的格局。另一方面，基于风险预判与规避逻辑，根据执法资源配置和公共资源配置权力实施信用惩戒，是在传统的法律制裁机制之外，形成了一种基于声誉机制的新型社会治理手段。这一治理手段依托全社会规避资源配置风险与个体降低交易成本、获得更多优质资源配置机会的动机，能够形成一种为法律、经济、社会和其他行为产生实时奖惩基准的自律化治理模式。
作者 | 陈国栋（大连海事大学法学院）
原文标题 |《私法信用惩戒的法理及其启示》
首发于暨南学报（哲学社会科学版）2021年第11期
网络版略有删减
本节目由暨南学报与暨南大学广播台联合出品，这是为您播报的第132篇文章
原文即将上线官网和数据库，敬请期待
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音 频 | 王熙睿
图 文 | 邹雅嘉
终 审 | 孙升云