JT&N观点|关于争议解决条款的三大误会
跨境交易合同中往往会出现合同争议解决条款，规定争议解决的方式和适用的法律。由于这个条款规定的是纯法律的事，解决的是以防万一的事，商务人士普遍不太关注，完全授权律师把关，不过当双方律师为该条款争执不下时，商务人士又往往觉得“没有必要搞得这么复杂”。这或许是对于这个条款的最大误会，不过，今天讨论的是另外三个常见的技术性误会。
误会一理所当然假定争议解决条款会得到执行争议解决条款通常解决两个核心问题：（1）争议解决方式选择仲裁还是法院？（2）争议解决适用法律是选择哪里的法律？实践中，大家往往纠结选择本身，但常常忽略了“有时选了也不算”。
对于第一问题，如果选择法院诉讼，则法院管辖条款的执行（这里不是指法院判决的执行）要看法院地的法律规定，比如选择纽约州法院，则必须查看纽约州法律对于法院管辖条款是不是有特别条件从而导致选择无效；此外，即便纽约州法律认可，纽约州法院 “愿意管辖”也不意味着全球其它法院就“愿意放弃管辖”，这还要看其他这些相关国家的法律规定。因此，选择法院诉讼的条款在执行层面会面临很大的不确定性。相反，选择仲裁，确定性就强多了，因为根据联合国《纽约公约》，各国都有义务执行仲裁条款。
如果选择法院诉讼，则对于第二个问题“适用法律”的选择也会面临同样的有效性问题，因为各国“冲突法”（国际私法）对于适用法律有不用的规则，比如纽约州法律就规定选择纽约法的一些条件，其中包括交易价值必须超过25万美元等等。如果选择仲裁，则相应的“法律适用选择”也更加明确，因为根据联合国《贸易法委员会国际商事仲裁示范法》（已在全球80个国家共111个法域通过），仲裁员就有义务根据当事人选择的适用法律进行裁决。
所以，选择诉讼与仲裁时，除了考虑两者的合适度之外，对于重要交易，选择法院诉讼时还必须请法院地律师对争议解决条款出具法律意见，而且即便有当地律师意见支撑，该条款在实际操作过程中仍然可能在其它国家面临有效性的质疑。
误会二仲裁地点等于开庭地点如果争议解决条款选择了仲裁，则下一步还必须选定“仲裁在哪里进行”，这便是关于仲裁地点的选择。比如，可能会选择“仲裁在新加坡进行”，选了这个“仲裁地点”，在不少人的脑海，就意味着带着一帮证人出差到新加坡去开庭，住五星级酒店，带来各种昂贵和不便利，这是对于仲裁地点的误会。
其实，开庭只是仲裁的一个环节，“仲裁地点”的含义也远远不止“开庭地”那么简单，影响也远远不止是“是否便利”，仲裁地的选择更是仲裁条款的“重中之重”，因为仲裁地点决定了仲裁的许多方向性问题，比如：（1）仲裁地点决定裁决书的“国籍”，仲裁地点在哪，仲裁裁决就会被认为是哪国的裁决书，如果仲裁地点是纽约公约成员国，则裁决书可在其它各成员国执行；（2）仲裁地点决定仲裁法，比如，仲裁地在新加坡，则仲裁必须遵守新加坡仲裁法；（3）仲裁地点决定仲裁程序的支持法院，比如，仲裁过程中申请财产保全和证据保全就需要向仲裁地法院申请；（4）仲裁地点决定仲裁程序的监督法院，比如，仲裁地点在哪里，则对于仲裁裁决的撤销申请就必须在哪里的法院提出；（5）仲裁地点很多时候还决定了判定仲裁条款有效性和解释仲裁条款含义的适用法律，比如，如果仲裁地点选择在中国，则必须根据中国法律判决仲裁条款有效性，如果仲裁地点选择新加坡，即便合同的适用法律选择了中国法，仍然会根据新加坡法律判定仲裁条款的有效性。所以，一个仲裁条款没有规定仲裁机构（临时仲裁）并不必然无效，只有仲裁地点选择在中国内地才无效（中国法律不允许临时仲裁），如果仲裁地点选择新加坡则不会无效（新加坡法律允许临时仲裁）。
由于仲裁地点的重要性，一般谈判时不能轻易让步，如果对方提出在其所在国家仲裁（全球几大仲裁中心之外的某地），需要特别慎重，即便是对方同意在其它方面做让步（比如同意选择适用中国法律）。
误会三选择中国法院对中国客户最有利每个客户都最希望在自己的“家乡”法院解决纠纷，如果是国内交易，则希望在自己所在地区的法院，如果是跨境交易，则希望是在中国内地法院，只是碍于外国客户不接受，才不得已选择第三国的仲裁或法院。
偶尔也会有一些强势的中国客户成功在合同加入中国法院的管辖条款，但是，实际纠纷发生时却发现这个条款对他们并不是最有利的。如果中国客户是起诉方，就会面临一个难题：要去哪里起诉呢？如果根据争议解决条款在中国法院起诉外国公司，首先送达时间很长（通过海牙公约），即便拿到胜诉判决也难以在对方所在国获得执行（各国法院判决由于缺乏相互承认与执行的国际性公约，相互执行十分困难），但如果选择到对方所在国起诉，又由于合同已规定由中国法院管辖，可能对方所在地法院都不愿意管辖。如果中国客户是被诉方，对方可能会不顾中国法院管辖条款，仍然选择在他们所在国的法院起诉，如果发生这样的情况，中国客户是应诉？不应诉？还是选择在中国法院重新提起诉讼？此时就会发现，合同谈判中所争取到的“中国法院管辖条款”反而把自己折腾得十分痛苦。
因此，在起草跨境交易合同时，在加入中国法院管辖条款时需要慎重考虑后续的操作问题，同时对比考虑选择中国仲裁，毕竟由于纽约公约的存在，中国仲裁裁决在境外的可执行力要远远大于中国法院判决。
结语
如果说合同是意思自治的表现，那么，合同争议解决条款则是意思自治的终极表现。人们不仅通过合同条款按照自己的意愿为自己设立的权利和义务，还希望通过“争议解决条款”按照自己的意愿设计针对违反权利义务时的解决方法和方式，这必然与国家司法存在或多或少的冲突。也正因为这个性质，争议解决条款在执行过程中，受到各国法律的影响也是最大的。特别是在当事人选择法院诉讼的时候，务必咨询当地律师，如果是重大交易，必须请当地律师出具正式法律意见，确保理解该条款的法律后果。
作者简介
李岚
深圳办公室
业务领域
诉讼与仲裁
跨境争议解决
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