JT&N观点|IG夺冠引爆电竞热潮，行业风口给法律人提了哪些新问题？

对于中国玩家来说，刚刚过去的11月3日堪称历史性的一天。在英雄联盟（LOL）S8全球总决赛中，来自中国的IG战队在不被看好的情况下直落三局，以3:0横扫欧洲豪强FNC，夺得冠军。IG由此成为历史上第一支夺得英雄联盟世界总决赛冠军的中国战队，他们创造了历史！近年来，随着电子竞技项目在中国的发展，一股电竞热正在袭来。据官方统计，本场IG vs FNC的决赛吸引了近2亿中国观众在线观看，这一数字甚至超过了去年NBA总决赛的观看人数。随着关注度的提高，电竞项目也逐渐得到主流价值的认同。在今年雅加达亚运会，中国代表队力克宿敌韩国勇夺金牌，让社会各界扭转了“电竞选手=网瘾少年”的印象。

而对于法律人来说，冉冉升起的电竞行业也提出了新的法律问题。这其中，既有因网游直播平台而催生的实务问题，也有与网游直播版权相关的理论探讨。本期文章，就让我们借着IG夺冠的余热，聊一聊电竞行业避不开的几个法律问题。

主播与平台是劳动关系吗？

对于游戏直播平台来说，人气主播与摇钱树无异，各大平台都会与这样的主播签署合约。这类合约既可以是主播直接与平台签约，也可以是通过主播的经纪公司或者主播所属的“公会”）来与直播平台签约。

那么，在直播协议项下，主播与平台之间是否属于劳动合同关系呢？

这一问题其实是“互联网+”时代下对劳动关系认定提出的挑战，尤其是“O2O”网络平台下的劳动关系的认定问题。当传统的“单位+劳动者”结构变成了“平台+服务者”的结构，这些在平台上注册认证的主播们一边贴着“自由用工”的标签，但同时又时刻受到平台的制约，这就使得认定其间法律关系的性质成为一个难题。

其实，签约直播平台与主播之间的法律关系性质为何，需要具体考察他们的合同内容，难以笼统判定，这里我们以最常见的合作模式来探讨的其间的关系。

通常而言，合同会约定主播的“底薪”或者还包括“绩效工资”，也会明确约定主播与直播平台之间就用户打赏或赠送礼物收入以及商业推广收益之间的分成比例。此外，也会约定直播平台的商业推广宣传、包装主播等义务。

但是，在这一合同中，主播并没有强制性的、进行直播的义务，其不积极进行直播或者没有达到最低有效直播时间的后果只是可能会得不到底薪、绩效工资，以及其他分成收入减少，而并不算违约。在这一合同关系中，主播可以自由安排自己的直播工作，该关系并无“人身依附性”，也即，直播平台与主播之间并没有管理与被管理、监督与被监督、指示与被指示的从属关系。

因此，在这种合作模式下，主播与直播平台之间并没有劳动合同关系，主播并不受到劳动法保护。主播与直播平台之间在法律上是类似一种“个人合伙”的关系，因为主播和直播平台有着共同的经营目的，那就是把直播节目办好，吸引更多的观众，从而提高节目的收益。虽然有“底薪”的约定，但是总体上来说，还是可以认为，直播平台与主播之间是共享收益的。

游戏直播侵权，主播&平台如何担责？

而就网游直播而言，存有争议的问题是：主播未经许可进行游戏直播是否侵害了网游著作权人，即游戏开发商的权利呢？

对于这一问题须区分两种不同的情形：

第一种情形是，主播自己是游戏玩家，未经游戏开发商许可将自己的游戏画面进行直播。在这种情形中，我们通常认为，虽然直播是对游戏画面的传播行为，但主播的直播行为一般属于“合理使用”，也即，不构成对网络游戏著作权人权利之侵害。具体而言，网络游戏直播涉及两个不同的市场，即电竞市场和直播市场，网游直播并不会必然影响游戏开发商占有的市场份额。游戏画面的直播通常不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果，这在版权法上叫做“转换性使用”。当然，合理使用不是绝对的，比如，主播的直播行为仅仅是为了展现网络游戏中的剧情，则构成侵权。并且，如若游戏商与玩家之间的用户协议明确约定了禁止在第三方直播平台上直播，则玩家负有该合同项下的义务。

第二种情形是未经许可直播大型电竞赛事。有着我国网游直播第一案的 “耀宇诉斗鱼”案就是这种情形。在这一情形下，我们首先需要讨论的是电竞赛事画面是否受版权法保护这一问题。

首先，我们需要明确的是，玩家或者参赛选手在这其中并不享有著作权，其仅仅只是按照既定的游戏规则来使用游戏开发商制作的游戏软件，且比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，故玩家对赛事画面贡献的“创作”几乎不存在。

然后，根据“耀宇诉斗鱼案”一审判决的观点，比赛画面是由参加比赛的双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，系进行中的比赛情况的一种客观、直观的表现形式，故比赛画面并不属于著作权法规定的作品。

此外，法院判决还认为，斗鱼未经许可进行赛事直播的行为认定为违反了诚实信用原则和公认的商业道德。法院认为：

“鉴于游戏比赛的举办、转播等行为受游戏开发商、运营商、承办商、转播商等相关主体的控制，且该些主体为举办、转播比赛须付出一定的财力等成本，而转播游戏可以获得一定的商誉及经济利益，故未获相关授权的主体不得擅自转播相关比赛，对于擅自转播比赛的行为应当依法予以规制。体育比赛的组织方、主办方包括类似与体育比赛的电子竞技网络游戏比赛的开发商、运营商等对他人转播比赛行为进行相关授权许可系国际国内较长时期以来的通常做法、商业惯例。”

以上是对主播可能产生的侵权行为的探讨，那么直播平台在这其中如何担责呢？

追究直播平台的法律责任主要是依据《侵权责任法》第三十六条第二、三款关于“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”之规定，也即，直播平台负有“通知删除”的义务，在明知侵权行为的情况下则需承担共同侵权责任。

熊孩子烧钱打赏，家长能否追回？

第三个问题与“熊孩子”有关，常常有孩子拿着父母的“血汗钱”疯狂打赏游戏主播，并且动辄上万。这时候，家长能否追回呢？

在广州市番禺区法院2017年10月审理的一起案件中，未成年人小王的母亲以自己的名义起诉了虎牙直播，称在2017年1月至2月期间，小王受虎牙直播平台及各大主播的各种诱惑，在妈妈不知情的情况下使用她的支付宝、手机微信向华多公司转账111万余元用来打赏虎牙直播平台的网络主播。李女士认为，儿子作为16周岁未成年人，其巨额充值及打赏行为已经严重超出了自身民事责任能力范畴，且该行为亦未取得作为监护人即其母亲的同意及事后追认，属于无效民事行为，华多公司应当全额返还充值款项。

而另一方华多公司也大喊冤枉，同时提出了多个抗辩理由：第一，由于本案为合同类纠纷，基于合同相对性，纠纷当事人应为合同相对人，李女士并非本案适格原告；第二，虽本案标的看似很大，但充值消费实际上有上百笔，每笔低至一百，多则几千元，这样的消费行为与小王的年龄是相适应的；第三，本案中打赏行为持续两个月之久，存在数百笔消费记录，小王用妈妈的微信、支付宝进行转账，须知道支付宝账号、登录密码、支付密码，且支付宝同时绑定了农行储蓄卡，每笔消费均有短信提醒，同时显示账户余额，在两个月期间内李女士本人还曾使用自己支付宝、银行卡进行转账和消费，其对小王进行消费交易不知情的主张与常理不符。

法院在本案中最终采纳了被告的答辩意见，认为本案中，李女士无权以原告身份直接提起确认合同无效之诉，只能基于涉案合同损害了其作为合同外当事人利益（恶意串通情形）请求确认合同无效。且在本案中，即便涉案协议确实是小王与华多公司签订的，也不存在双方恶意串通并因此损害李女士利益的情形，法院据此驳回其全部诉讼请求。

无独有偶，在黑龙江大庆龙凤区法院的另一起案件中，姜女士9岁的儿子小齐同学在两天之间用妈妈的信用卡在快手上打赏女主播，消费一万余元。姜女士认为小齐消费行为远超出其认知能力，应认定打赏行为无效，遂以财产损害赔偿为由起诉，要求被告返还1万元。法院认为，以此类案由起诉，姜女士应承担证明被告对其实施了侵权行为、存在过错，且被告行为与原告所受损失存在因果关系，或存在其他被告应予返还的情形。但本案中快手公司并未直接对原告实施侵权行为，因此姜女士无权要求其返还消费款项。

从上述案例和判决中可以看出，此类追讨未成年人网络打赏的案件，在司法实践中至少面临诉讼主体适格、诉由选择困难以及举证责任过高三大困境。

一方面，根据合同的相对性原理，网站的服务合同只约束网站和未成年人这两个合同主体。家长并非合同当事人，是无权以原告身份直接提起确认合同无效之诉的。

另一方面，在诉由选择上，有法院认为：当父母以自己名义起诉时，只能基于合同当事人恶意串通损害其作为合同外当事人利益这一事由，而对未成年人与平台间是否成立合同、若成立该合同性质为何、该合同是否可能无效等未作讨论；也有法院认为，父母可以财产损害赔偿作为案由起诉，但需要承担相应证明责任，证明平台存在直接损害其财产利益的行为，损害与后果存在因果关系。无论如何选择，家长的证明责任都很重。

从理论上来看，按《民法总则》《合同法》中有关规定，不满8周岁的未成年人实施的民事法律行为无效，限制民事行为能力人实施的超出其年龄、智力、精神健康状况的民事法律行为需要经过法定代理人同意或者追认后有效才有效。据此，家长或可以主张未成年人巨额打赏因其无民事行为能力或因法定代理人拒绝追认而无效，从而追回相应的打赏金额。

但是在实务中，家长们往往在举证上面临很大困难。法院往往会要求家长证明打赏行为系由未成年人独立作出，家长并不知情。而在实践中，想要证明自己“并不知情”其实非常困难——很多家长不仅会将自己的手机交给孩子随便摆弄，还会把账号、密码等信息也告诉自己的娃。在已有案例中，这些情节都成为了平台方抗辩的理由。

据报道，中国电竞市场有望在2019年突破千亿大关，达到1154.5亿人民币，而中国电竞用户规模预计也将达到2.8亿。电子竞技已不仅是一个靠“打游戏”谋生的职业，更有望成为下一个千亿级产业的风口。可以预见的是，凭借IG夺冠引发的关注，中国电竞市场又将迎来一波新的发展高峰，从而带动网络游戏、网络直播等相关领域的发展。

广阔天地，大有可为。与电竞相关的法律业务，或将成为未来的一片新蓝海。

（本文来源：微信公众号“周公观娱”）

周公观娱

“周公观娱”，由北京金诚同达律师事务所高级合伙人周俊武率领的精英律师团队倾力出品。“周公团队”主要从事知识产权及文娱业投融资法律业务，在文化娱乐、影视游戏、互联网等多领域有极为丰富的经验，系中国最早及领先的专业娱乐法团队之一。

联系方式：[e-mail] 

近期文章

特 别 声 明

以上文章仅代表作者本人观点，不代表北京金诚同达律师事务所或其律师出具的任何形式之法律意见或建议。

如需转载或引用该等文章的任何内容，请私信沟通授权事宜。如您有意就相关议题进一步交流或探讨，欢迎与本所联系。