JT&N观点|“头腾大战”惹争议，你的头像谁做主？
尽管腾讯核心业务微信和今日头条的业务看上去并不重合，但在流量越来越贵的当下，二者对用户的争夺也日益激烈。头条系（字节跳动）和腾讯系的剑拔弩张已经不止一次。
今年年初，头条系更是新推一款好友小视频社交APP“多闪”。表面上，多闪的官方口径是多闪并不对标微信，但也许在腾讯看来，多闪已经是直接从短视频的维度挑战微信的社交功能了。
按照“头腾大战”的此种势头，微信和多闪如出现纠纷，并不会令人意外。
事实上，近日天津法院的一纸裁定就把微信多闪之争推到了公众眼前。
按多闪的说法，其只是抖音私信的升级版。
抖音通过腾讯的微信开放平台搭建了微信用户一键登录抖音的功能，抖音因此取得了微信用户的头像及昵称，而多闪则直接从抖音取得了微信用户的这些信息。
对此，腾讯认为，抖音存在“超范围和违规使用来源于微信/QQ的用户头像、昵称等数据，并擅自将其提供给多闪产品使用”的情形，为此，今年2月，腾讯在天津滨海法院起诉抖音和多闪的运营公司称二者构成不正当竞争。
与此同时，腾讯亦向法院申请行为保全，申请法院在判决前作出临时禁令，裁定要求抖音和多闪的运营公司停止在多闪产品中使用微信和QQ用户的头像和昵称等微信和QQ数据等。
对于腾讯的这一行为保全申请，一方面，3月19日，多闪APP即向用户推送弹窗消息，称腾讯认为用户的微信/QQ账户信息，包括头像和昵称的权益均属于腾讯公司，因此，如用户在多闪APP使用微信/QQ头衔昵称的，应当在多闪APP上进行相应修改。
多闪推送给用户的弹窗消息
另一方面，法院的裁定也在3月20日公布，裁定要求在该案终审判决生效前：（1）在抖音向抖音用户推荐好友时应停止使用来源于微信/QQ开放平台的微信/QQ用户头像、昵称；（2）抖音立即停止将微信/QQ开放平台授权登录服务提供给多闪使用的行为；（3）多闪停止使用来源于微信/QQ开放平台的微信/QQ用户头像、昵称。
法院裁定截图
所以，目前多闪暂时不能使用来源于微信/QQ开放平台的微信/QQ用户头像、昵称。
多闪推送给用户的弹窗消息和法院的上述裁定引出部分网友的一个问题，那就是：用户的微信头像和昵称真的属于腾讯吗？我的头像不能我自己做主吗？
对这一问题，周公以为，网友们有被多闪的推送转移焦点之嫌。
用户当然拥有其自行创建的头像和昵称，真正的问题是在于，在此前提下，腾讯对微信用户的头像和昵称享有怎样的权益——腾讯能否阻止未经微信授权的第三方使用用户信息？换言之，多闪是否有权绕过腾讯的明确授权，使用腾讯旗下微信的用户的包括头像/昵称等在内的数据？
在此前的（2016）沪73民终242号“北京百度网讯科技有限公司与上海汉涛信息咨询有限公司其他不正当竞争纠纷二审案”中，上海知识产权法院认为：
大众点评网上用户评论信息是汉涛公司付出大量资源所获取的，且具有很高的经济价值，这些信息是汉涛公司的劳动成果。百度公司未经汉涛公司的许可，在其百度地图和百度知道产品中进行大量使用，这种行为本质上属于“未经许可使用他人劳动成果”。
同时，在被称为“大数据不正当竞争第一案”的新浪微博诉脉脉案中（[2016]京73民终588号“北京淘友天下技术有限公司等与北京微梦创科网络技术有限公司不正当竞争纠纷二审案”），北京知识产权法院也认为：
新浪微博作为社交媒体平台，月活跃用户数达到亿人次，平均日活跃用户数达到千万人次，被上诉人微梦公司作为新浪微博的经营人，庞大的新浪微博用户的数据信息是其拥有的重要商业资源。
用户信息作为社交软件提升企业竞争力的基础及核心，新浪微博在实施开放平台战略中，有条件的向开发者应用提供用户信息，坚持“用户授权”+“新浪授权”+“用户授权”的三重授权原则，目的在于保护用户隐私同时维护企业自身的核心竞争优势。
所以，上述司法判例的观点可以总结为：
1. 与用户相关的信息是企业付出大量资源获取的，具有很高经济价值，是企业的重要商业资源。因此，对于用户的庞大数据信息，企业享有利用该等信息维护企业竞争优势的权益。
2. 在OpenAPI开发合作模式中，第三方通过OpenAPI获取用户信息时仍应坚持“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的三重授权原则。
可以看到，天津法院目前在微信诉抖音多闪案中的裁定，与上述判决的思路基本一致：
法院裁定截图
法院认为微信的用户头像昵称属于腾讯的商业资源，可以为腾讯带来竞争优势，因此，从这个角度而言，微信有权要求所有使用微信用户信息的第三方必须遵守其开发者协议、取得腾讯授权。
也就是说，法院裁定认为，抖音和多闪未经腾讯明确授权，在多闪APP中使用微信的用户的包括头像/昵称等在内的数据，损害了腾讯对其用户信息享有的合法权益。
这样看来，抖音和多闪实际就是在“用户授权”+“平台授权”+“用户授权”的模式中，绕过了“平台授权”的环节。因此，法院裁定多闪在最终判决前，不得继续使用微信的用户数据。
对此，多闪认为，尽管抖音是通过腾讯的微信开放平台获得的微信账户授权登录功能和相应的微信用户头像昵称等信息，但前述过程的实现基于用户的授权。
进一步地，多闪作为抖音的私信升级版本，通过抖音取得了用户头像和昵称，并也在用户登录多闪时明确取得了用户的授权。
因此，在整个过程中，多闪都已经取得了用户的同意。
多闪公开声明
那么，正如多闪所主张的，数据既然来自于用户，而自始至终，多闪都从用户处取得了授权，为何在这些环节中缺失了“平台（腾讯）授权”，就不行呢？
周公以为，多闪的主张并非全无道理。
换言之，在拥有“用户授权”的前提下，“平台授权”这一环节的正当性主要建立在在先平台为收集用户数据所投入的资源，以及其维护因此而取得的竞争优势的合理性。
但是，保护既存竞争优势，显然会对后来竞争者造成障碍，合法的竞争优势应当获得保护，但后来竞争者的正当竞争自由也应当被支持。
如何在具体案件事实中，在自由竞争和既存竞争优势中寻找最佳的平衡点，正是微信诉抖音多闪案中值得深究的问题。
实际上，在新《反不正当竞争法》的背景下，新法第二条中提前了“扰乱市场竞争秩序”的位序、增加了“消费者的合法权益”的表述，这也在一定程度上体现了《反不正当竞争法》维护竞争和竞争利益、综合考量多种利益的趋势。
因此，周公认为，尽管目前法院的裁定更支持腾讯的主张，但这也只是临时性的禁令，多闪仍有可能从本案诉争行为对竞争秩序、消费者权益的综合影响等方面，向法院证明自己行为的正当性，证明自己不存在不正当竞争行为。
该案仍有待法院结合更多事实和法律依据进一步考量和判断。
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实际上，对于用户数据流向第三方是否需经“平台授权”环节这一问题，欧盟在其出台的个人数据保护法案GDPR （GeneralData Protection Regulation《通用数据保护条例》）中，就通过用户的数据可携带权（data portability)加以规定。
数据可携带权令用户在一定条件下，有权转移其某一数据控制者（平台）下的个人信息和数据至第三方手中，平台不得阻碍。
显然，欧盟的这一规定，旨在帮助崛起中的互联网平台/软件获取用户数据，从而打破现有互联网巨头对数据和市场垄断地位。这样的制度设计显然更倾向于扶持市场后来者的自由竞争。
欧盟的做法当然不能直接适用于我国当下的互联网竞争环境，但欧盟的这一动向至少提示我们，如何在现有新反法的环境下，在每个个案中探索企业正当竞争的边界，找到最能促进市场发展和消费者福利的平衡点，正是亟待法律解决的现实问题。
（本文来源：微信公众号“周公观娱”）
周公观娱
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