JT&N观点 | 比较法视角：新型冠状病毒疫情是否构成不可抗力？
作者：张云燕 张振宇 万子霏
一
中国法律
要点提示
疫情影响合同履行的，可按照《合同法》及相关司法解释的“不可抗力”或者“情势变更”原则处理
中国法律对于“不可抗力”的认定有明确的条文依据，不论当事人在合同中是否约定“不可抗力”，都不影响其作为法定免责条件。“不可抗力”的主要法律依据包括：《中华人民共和国民法总则》第180条：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”《中华人民共和国合同法》第117条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”；第118条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”根据上述法律规定，构成不可抗力需具备“五个不”特征，即性质上属于“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况、结果是导致“不能履行合同”、法律后果是“不承担责任（全部或部分免责）”。对照“五个不”特征，我们认为：
（一）本次疫情在性质上已经符合不可抗力的构成条件
本次疫情属于突发事件，不仅普通公众不能预见，即使具备专业知识的医疗专家也不可能预见。疫情爆发至今，还没有有效的方法阻止其传播，甚至还未确定确切的传染源，到目前医学界也没有确定有效的治疗方法，特别是世界卫生组织（WHO）1月30日已宣布新型冠状病毒疫情构成“国际关注的突发公共卫生事件”（PHEIC）。因此，本次疫情符合“不能预见、不能避免并不能克服”的特征。当然，随着时间的变化，这一结论也将发生改变，例如在政府已经宣布疫情爆发之后新签订的合同，当事人即无法再主张自己不能预见。（二）本次疫情是否导致“不能履行合同”以及一方是否“不承担责任”应结合具体事实来认定
除事件本身性质外，认定不可抗力还必须考虑客观事件与不能履行合同之间的因果关系。不同地区疫情爆发的严重性有所不同，对于合同履行的影响力也不同。不能一概而论地将疫情与不履行合同相挂钩。只有在客观事件可直接导致不能履行合同的情况下，当事人才可以主张不可抗力从而免除自身的责任。如果不可抗力只是延迟合同的履行，当事人也不能直接要求解除合同。例如商品房贷款合同的借款人在疫情发生时，仅可依据相关规定延迟还款期限，而不能直接解除合同或者免予还款。1. “非典”期间的司法实践此次疫情与2003年“非典”疫情从病毒性质和传播过程来看极为相似，因此考察“非典”疫情的相关规定以及司法实务，对正确处理本次疫情具有重要参考作用。从最高人民法院2003年6月11日发布的《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》（该通知已于2011年因实际情况变化的原因而废止）来看，“非典”疫情是否构成不可抗力，最高院通知分两种情况处理：
由于“非典”疫情原因，按原合同履行对一方当事人的权益有重大影响的合同纠纷案件，可以根据具体情况，适用公平原则处理；
因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施直接导致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影响致使合同当事人根本不能履行而引起的纠纷，按照《合同法》不可抗力的规定妥善处理。
二
普通法系（以英美法为代表）
要点提示
英美等国家法律未规定“不可抗力”原则，而是在当事人合同明确约定不可抗力的情况下，通过合同解释方法来判定某事件是否属于不可抗力。如合同未约定不可抗力或者不构成不可抗力，可按照类似法律原则“合同目的落空”（“Frustration”）或“履行不能”（“Impossibility”）处理。
英美等国家法律与大陆法系国家（以法国、德国为代表）关于“不可抗力”原则存在重要区别。在英美法国家，法律没有明确规定“不可抗力”，而是由法院基于判例法，在当事人订立的合同包含不可抗力条款的情况下，将“不可抗力”视作双方达成的协议。对于当事人约定的不可抗力条款（包括事件的范围、后果等），根据相关判例法，法院审查时通常采取的态度是：
不可抗力的范围不仅包括地震等自然灾害，还包括人为因素造成的事件，如战争、罢工、原材料供应中断等；但常见的事件如恶劣天气、成本上升等则不属于不可抗力范围；
不可抗力通常不需要满足不可预见性，当事人只需证明该事件超出其控制且无法采取合理措施加以避免；
不可抗力对合同履行的影响应当是“阻止、妨碍或者延迟”，而不是仅仅导致一方负担较重或者亏损。
法院对于某事件能否构成不可抗力采用严格的合同解释方法，以避免当事人借此轻易地免除责任，同时如果当事人合同约定得非常明确，法院也不会轻易地干涉当事人的约定。法院这一做法要求当事人必须订立非常清楚的不可抗力条款，一旦出现模棱两可的条款时，法院将可能适用对于主张不可抗力一方较为不利的合同解释。例如，合同通常约定兜底性条款“…超出公司控制的任何其他事件”，试图扩大不可抗力的范围。然而事实上兜底性条款可能导致法院将不可抗力事件的范围进行缩减，因为此时法院采取同类规则的解释方法，即在列举一系列事件之后附加兜底性条款，该兜底性条款应当解释为限于与列举事项相同类型的事件，而不是无限扩大。
假如合同没有约定不可抗力，即使发生此类突发事件，当事人也无法主张不可抗力，而需要适用其他的类似原则。在英美法中，通常会适用“合同目的落空”（“Frustration”）或“履行不能”（“Impossibility”），来判断此时的事件是否构成了足以不履行合同的抗辩。判断的标准主要是看无法达成根本的合同目的、或者是否因非由任一方导致的事实而真的无法履行。但要注意的是，单纯给一方履行合同带来了比较重的负担不能成立其不履行义务的抗辩。如在Beardslee一案中，政府规定不能使用某种特定的方法钻井，但这新颁布的法令只是给合同的履行带来了困难，而并非使其不能履行。又因为双方在合同的“不可抗力”条款中并没有包含这一情形，因此无法援引不可抗力作为不履行的抗辩。如果认定发生了“合同目的落空”（“Frustration”）或“履行不能”（“Impossibility”）的情况，其后果是合同将自动解除，而无需当事人行使解除权。
三
联合国国际货物销售合同公约
要点提示
当事人“由于某种非他所能控制的障碍” 致使不履行义务得以免责。构成“障碍”需满足《公约》第79条规定的条件，且由希望免责的一方当事人加以证明。同时，《公约》赋予合同当事人充分的缔约自由权，对于不可抗力事件的范围作出明确约定。建议当事人按照国际贸易合同惯例，将疫情明确约定为不可抗力事件，并在发生该事件时及时提供证明。
《联合国国际货物销售合同公约》广泛适用于国际货物买卖合同，目的是为了减少国际贸易中的法律障碍。目前已有93个国家或地区加入该公约。《公约》第79条第1款规定：“当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它的后果。”根据这条规定，《公约》确立了一方当事人“由于某种非他所能控制的障碍”致使不履行义务得以免责的基本原则。构成“障碍”需要满足四个因素：一是该事件非他可以控制；二是在订立合同时没有理由预期一方当事人能够考虑到此种事件；三是没有理由“能避免或克服该事件的后果”；四是该事件导致合同的不履行。四个因素必须同时存在，才能判断某一事件能否构成障碍。同时，尽管公约无明文规定，当事人对于该事件的发生必须不存在过失。对于究竟何种事件或者事件严重到何种程度才可被视为达到《公约》规定的障碍标准，《公约》未作具体规定。《公约》赋予合同当事人充分的缔约自由权，因此合同条款具有特殊价值和意义，当事人应当对于构成履行障碍的事件作出明确的约定，这也是国际贸易合同中的通行做法。
四
其他国家
要点提示
尽管不同国家对于不可抗力或者类似的原则有不同的规定，但都要求该事件应当是不可归责于债务人的原因，且应当造成合同不能履行的后果。因此，本次疫情是否符合该国家法律的相关规定，除取决于事件本身的性质之外，还应当考量其造成的阻碍合同履行的后果。
加拿大
加拿大属于英美法系国家，但又是一个多法域国家，因为其境内有一部属于大陆法系重要的民法典——魁北克民法典。《加拿大魁北克民法典》第1470条规定：“如证明损害因不可抗力引起，可以免除某人造成他人损害的责任，但他已承诺赔偿此等损害的，不在此限。不可抗力是指不能预见且不能抗拒的事件，包括具有同样性质的外部原因”。这一规定不仅包含债务不履行，而且也明确规定了因不可抗力而造成损害的免责问题，是更为明确的规定。
德国
《德国民法典》没有专门规定不可抗力，而是规定债务不履行的后果不可归责于债务人的原因时免责。《德国民法典》第275条规定：“债的关系成立后产生不可归责于债务人的事由，致使给付不能的，债务人免除其给付义务。债务人事后发生的无给付能力，与债的关系成立后发生的给付不能相同。”
泰国
属于大陆法系的泰国法律对于“不可抗力”有明确的法律条文规定。
《泰王国民商法典》第8条规定，“本法所称的‘不可抗力’是指，不管其是否可能发生、还是其是否会导致损害结果，都是不能预防的，即使遇到该事件或将要遇到该事件的人尽了处于当时情景中所能期待的注意义务，也是无法预防的事件。”
五
“不可抗力”合同条款的法律建议
通过此次疫情，我们应当总结经验，将重大疫情作为今后订立和履行合同时需要考虑的重大风险。国际贸易中尤其重视双方的“意思自治”，因此重点应该首先关注合同文本。如果合同中约定重大疫情属于不可抗力，则通常法律会尊重当事人的合同约定；如果没有约定，且贸易合同落入《联合国国际货物销售合同公约》的适用范围，则可以适用《公约》第79条第1款的规定主张。
（一）不可抗力的定义和影响后果
我们建议，企业在订立合同时，一定要记得在不可抗力条款中把疫情包括进去。以下不可抗力示范性条款供参考：
本合同项下的“不可抗力”，是指满足下列条件，本合同当事人无法控制的、且以其正常的预见能力不能预见或者合理的谨慎所无法避免或者阻止的事件或情况：
（1）一方在签订合同时，不能合理预见的；
（2）发生在合同约定的履行期间内；
（3）不是一方当事人故意或过失造成的；
（4）发生后导致合同义务履行受阻的结果是履行方无法避免或克服的。
对不可抗力的概念界定只是不可抗力条款的前半部分，应当在概念界定后，将该合同所承载交易通常可能出现的不可抗力事件进行具体列举，拟定条款时，应根据具体交易的实际情况，按照合同当事人的利益立场和诉求确定。以下示范条款可供参考：
只要满足上述（1）至（4）项条件，不可抗力可包括但不限于下列事件或情况：
对适用于复杂或履行期间长的交易合同来说，最好将不可抗力事件的影响后果规定的较为明确，即如果发生不可抗力事件，会如何影响合同的履行及其它方面。以下示范条款可供参考：
1. 不可抗力事件出现后，受阻一方应始终尽其最大合理努力，使不可抗力对履行合同造成的不利影响减至最小，包括：
（1）根据合理判断采取适当措施并为此支付合理金额；（2）与另一方协商制定并实施补救计划及合理的替代措施以消除不可抗力的影响、减少相应损失。怠于履行上列减损义务的一方应向对方赔偿因其懈怠行为使该方未能避免或减少的损失。2. 如不可抗力事件致使一方履行其在本合同项下部分或全部义务成为不可能，违法，或者对其造成不合理损失以致无法实现其合同目的，则该方相应的违约责任免除。但是，一方迟延履行后发生不可抗力事件的除外。3. 如不可抗力事件致使一方不能按照本合同规定期限履行其合同义务，且该方已根据本合同规定向对方发出通知，则该方履行期限应根据事件延续时间而作相应顺延；但是，在不可抗力事件影响消除后该方必须尽快恢复履行。4. 如不可抗力事件致使一方或各方履行其在本合同项下全部义务或主要义务成为不可能，违法，或者不能实现合同目的，则受影响方可向对方发出解除本合同的通知，该通知应包括本合同第X.X条{注：即前述不可抗力通知条款}的内容。在此情况下，在该通知发出后【】个工作日之次日，合同解除。5. 如不可抗力事件致使一方不能按照本合同规定期限履行其合同义务，该方已根据本合同规定向对方发出通知，事件使合同主要义务的履行受到阻碍已连续【】自然日，或者断续阻碍累计超过【】自然日，任何一方可向对方发出解除合同的通知。在此情况下，在该通知发出后【】个工作日之次日，合同解除。6. 因不可抗力事件而无需履行其在本合同项下全部或部分合同义务的一方，应向对方全部返还收取对方的、与其未履行之义务相应的对等价款或财物；该项返还应在发出不可抗力通知之日起【】个工作日内完成；但另一方同意延后返还的除外。7. 不可抗力事件造成合同标的物全部或部分损毁，相应的损失由占有该标的物的一方或对标的物负有保管、照看义务的一方承担。8. 不可抗力事件致使合同履行受阻，一方或各方不解除合同的，因事件阻碍而对一方或各方造成的费用增加，由各方按如下第【】种方式承担：
（1）各方自行承担；（2）___________________ ；（3）届时各方协商确定。9. 本条之规定并不妨碍一方行使本合同项下解除合同、拒绝履行或对到期应付款项和利息要求支付的权利。（二）不可抗力通知
不可抗力事件通知，也是合同不可抗力条款的必备内容之一。大多数合同可采用简式约定，以下示范条款可供参考：遭遇上述不可抗力事件的一方，应立即将事件情况通知对方，并应在【】个工作日内提供事件的详细情况及合同不能履行，或者部分不能履行，或者需要延期履行的理由的有效证明文件。
在比较复杂的合同中，可采用如下具体示范条款：
如果一方因不可抗力致使其履行合同规定的任何义务已经或者即将受到阻碍，应尽快向他方发出关于不可抗力的通知，该通知应包括如下内容：
（1）具体、详细说明构成不可抗力的事件或情况；
（2）明确说明事件或情况对其合同义务已经和将要形成的阻碍；
（3）事件或情况发生，以及该方合同义务受阻的有效证明文件；
（4）预计不可抗力阻碍消除的时间；
（5）其它有助于另一方对不可抗力进行评估和判断或另一方可合理要求提供的信息。
此项通知至迟应在该方发现或者应当发现不可抗力之日起【】个工作日内发出。但是，上列第（3）项有效证明文件，如在通知期限内无法提供，可延展【】个工作日提供，或在双方协商同意的期限内提供。
注释：1. 参见韩世远：“不可抗力、情事变更与合同解除”，载《法律适用》2014年第11期，第61页。2. 参见《最高人民法院关于合同法司法解释（二）理解与适用》，最高人民法院研究室编著，人民法院出版社 2009年版，第191页3. 参见（英）比尔主编：《奇蒂论合同法》，商务印书馆2013年1月版。4. 参见（英）Clare Ambrose: “Force Majeure in International Contracts – The English Law Perspective”, 载《Business Law International》2003年第3期，国际律师协会主编，第237-238页。5. Beardslee v. Inflection Energy, LLC, 904 F. Supp. 2d 213 (N.D.N.Y. 2012)6. 参见张玉卿编著：《联合国国际货物销售合同公约释义（第三版）》，中国商务出版社2009年10月版。
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