JT&N观点 | ​债权人破产别除权的行使规则及实操要点

“东风破”系列

No.8

破产，可能是很多企业不曾企及的一个词语。而当前，新冠疫情的影响持续发酵，无论是企业自身还是企业债权人，都有可能因运维危机，被迫站在破产这一话题的两端。在此背景之下，笔者通过“东风破”系列文章，全面聚焦我国破产制度架构，立足破产程序中的广大债权人权利的保护与实现，剖析破产制度赋予债权人的各类权利及行使要点，以期解答破产程序中的债权人关注的各类实务问题，敬请期待。

我国破产立法中虽未直接采“破产别除权”的概念，但从别除权所具备的权利表征和构成要件来看，无疑不在我国破产立法和司法实践中广泛存在。通说认为破产别除权从广义上定义为在破产程序中权利人依法可以行使的各种类型的优先权，即破产程序中优先于普通债权优先获得清偿的权利类型，包括但不限于进入破产程序前已经依法设定担保措施的债权、建设工程价款优先受偿权、其他法律规范赋予“超级优先权”的权利类型甚至是职工债权、税收债权等。而在司法实践中最为常见也是《企业破产法》及其司法解释、破产审判会议纪要等规范性文件重点规制的破产别除权类型是对债务人特定财产享有担保物权所对应的债权类型，包括在破产程序前已经以债务人财产依法设定抵押、质押、留置措施的有担保债权。因此，本文重点探讨的是在破产案件中广泛存在的担保别除权的行使规则以及在实践中的实操要点。

本文聚焦有财产担保的债权在不同破产程序中的行权规则，重点探讨在破产重整程序中的权利行使和实现规则，以及破产担保别除权与其他类型优先权之间的比较适用问题。

一、破产别除权在不同破产程序中的行使规则

有财产担保的债权根据债务人所处的破产程序不同，有不同的行使规则和要求，主要体现在破产清算与和解程序中别除权行使、破产重整程序中的别除权行使和存在程序转换衔接中的别除权行使。

1. 破产清算与和解程序中的别除权行使

《企业破产法》仅规定了在破产重整程序中，有财产担保的债权暂停行使，有条件的恢复行使。私法领域“法无明文禁止即可为”，在破产清算、破产和解程序中，有财产担保的债权并不需要暂停行使，而是可以随时要求实现担保权。

该观点在《全国法院破产审判工作会议纪要》中得到了最高人民法院的重申，纪要第25条规定“在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝。但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。”因此，从破产规范性文件规定和人民法院审理破产案件的统一口径来看，破产清算、破产和解中的担保权人要求及时实现担保权的主张应能够得到支持。

但从笔者从事破产业务的经验来看，该条规定并未在实践到得到统一贯彻，存在选择适用的解释空间。主要体现在“不得以须经债权人会议决议等为由拒绝”和“但因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外”的但书规定。

条文明确罗列不得以须经债权人会议决议为由拒绝权利人要求及时实现担保权的主张，即实现担保权无需经过债权人会议表决同意，但“等”兜底性的表述增加适用的模糊性，实践中管理人往往会以该案件目前暂时处于破产清算阶段，后期有可能转入破产重整阶段，所以不同意在目前程序中拍卖、变卖担保财产。笔者认为这是不妥的，这是对法律规定的任意解释和错误适用。但书规定中的单独处置担保财产导致其他破产财产价值降低，是管理人不同意债权人要求及时实现担保权主张的又一理由，缺乏判断标准。

反观法律对管理人以上述理由拒绝债权人要求及时实现担保权，缺乏救济路径，债权人往往受制于管理人作出的决定，而不得不在破产财产整体处置后与其他类型的债权统一参与分配，给担保权人造成损失。

笔者认为此种情况下，应将阻却担保权及时实现的事由成立的证明责任归于管理人，并基于管理人勤勉尽责的法定要求承担因此给债权人造成的损失。

2. 破产重整程序中的别除权行使

1）权利暂停行使

基于重整程序是一个在债务人具备重整价值和重整可行性的基础上的重整投资人与债权人、债务人出资人权利博弈与让渡的综合性解决方案，在重整程序中保证债务人财产价值最大化是重整投资人决策是否参与重整的关键因素。

在破产司法实践中，很多债务人企业特别是房地产企业、机器制造业等重资产企业，企业的大部分高价值的资产都被设定了抵押、质押等担保手续，用于融资再生产。如果进入破产重整程序后，不加区别的均可以随时由担保权人实现担保权，拍卖、变卖担保物，则可能导致重整程序很快夭折，最终不可挽回的归于清算注销。所以破产法律对重整程序中担保权的实现予以暂停行使，并有条件的恢复行使，是合理的，因此《企业破产法》第七十五条对此作出了规定。问题的关键在于有条件的恢复行使的判断标准要具体明确，杜绝管理人或自行管理的债务人籍此损害担保权人的合法权利。

2）恢复行使的程序启动：被动恢复与主动申请恢复

担保权暂停行使后可以在满足条件的情况下恢复行使，主要是通过两种方式启动：第一种是担保权人被动得到恢复，即由管理人或自行管理的债务人对该担保物是否为本案重整所必需进行判断，如为所必需，则决定不恢复担保权的行使，如非所必需，则恢复担保权的行使，拍卖、变卖担保物后用于对应债权的清偿。《九民会议纪要》第112条第1款虽规定该规则，但对于管理人或自行管理人的债务人的判断时间为“及时”、处置财产的时间为“及时”以及没有阐述判断标准等不明确表述，在司法实践中有很大的解释空间，不利于统一操作。

第二种是担保权人主动人民法院申请恢复行使担保权，依据的理由是《企业破产法》第七十五条规定的“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的”情形，人民法院收到申请后30日内要审查作出裁定，是否同意恢复行使。人民法院经审查，认为不存在上述情形，应裁定不予批准恢复行使；认为存在上述情形，但管理人或者自行管理的债务人有证据证明担保物是重整所必需，并且提供与减少价值相应担保或者补偿的，应裁定不予批准恢复行使。

对比两种恢复行使的方式，可以看出不管是被动恢复还是主动申请恢复，管理人或自行管理的债务人对该担保物是否是重整所必需的判断十分重要，直接关系着担保权能否恢复行使。相较而言，作为担保权人，应主动行使权利，一旦进入破产重整程序，即向人民法院提交要求恢复行使担保权的申请，争取主动。

3）不予恢复行使的权利保障和救济路径

如经债权人申请，人民法院裁定驳回了债权人的恢复申请，在权利保障方面，要看法院裁定驳回的理由：如人民法院认为申请根本不符合《企业破产法》第七十五条之规定，债权人无权要求管理人或自行管理的债务人提供保证或补偿性行为；如人民法院认为申请符合《企业破产法》第七十五条之规定，但管理人或自行管理的债务人提出该担保物为重整所必需，拒绝了债权人的申请，则债权人可以要求管理人或自行管理的债务人提供与减少价值相应担保或者补偿，如不提供，债权人可以要求法院准予恢复行使担保权。

在救济路径方面，债权人在收到人民法院驳回裁定之日起10日内，可以向作出该裁定的人民法院申请复议，复议结果为最终结果，并未规定有上诉程序。

4）准予恢复行使的财产处置

人民法院如裁定批准恢复行使担保权，管理人或自行管理的债务人无权再上诉或申请复议，该裁定为生效裁定。管理人或自行管理的债务人应当自收到裁定书之日起15日内启动对该担保物的拍卖、变卖，款项支付完变现费用后，用于清偿担保权人的债权，如有结余，纳入破产财产用于统一分配。

（三）程序转换衔接中的别除权行使

虽然《企业破产法》规定了在满足一定情形下，破产清算、重整、和解程序可以按照一定规则进行程序转换和衔接，但这不应当是管理人在破产清算、和解程序中拒绝担保权人行使担保权的理由。

笔者认为人民法院、管理人或自行管理的债务人对担保权能否及时行使的判断，应置于当前所处的程序类型，不应考虑未来可能的程序转换问题，在人民法院转换程序的裁定书尚未下达时，不得以此为由拒绝担保权人的权利行使。

二、破产别除权在变现受偿时的几个重要问题

1. 优先受偿的范围界定

有财产担保的债权一方面债权优先受偿的范围以对应特定财产的变现价值为限，另一方面享有优先受偿权的债权范围需要通过产生债权债务关系的合同予以确定。

在破产清算程序中，管理人应对担保权人的主债权进行认定，根据合同约定判定可以享有优先受偿权的范围，是否包括利息、违约金、实现债权的费用等，以区别对待优先债权与普通债权；在破产重整与和解程序中，管理人除以主合同约定为判断依据，还需要结合在重整、和解程序中债权人所作出的或表决同意的债权调整方案。

2. 与破产费用、共益债务的优先受偿顺位比较

变现款在支付完变现费用后的款项是否直接全部用于支付担保债权，存有异议。《企业破产法》第一百一十三条规定了破产债权清偿顺位，将破产费用和共益债务列为最先清偿的类别。需要说明的是，破产费用和共益债务的清偿并非债权清偿，破产费用和共益债务属于法定优先费用，依法优先受偿且随时受偿，另外，担保债权也不在该条规定的债权范围内，担保债权对应的担保物变现价值在《物权法》中已赋予优先清偿顺位，先于第一百一十三条规定的其他债权类别清偿。但当担保债权与破产费用和共益债务同时存在时，如何清偿的问题一直困扰破产理论和实务界。深究破产费用和共益债务产生的根源，笔者同意王欣新教授的观点：“在债务人全部或大部分有效财产都设定担保措施的情况下，应视为破产程序是为担保权人的利益而进行，其程序成本如破产费用、管理人报酬、共益债务等是为担保权人而产生，因此应从担保物变现款中优先支付，在破产各个程序中均应如此，这并未加重担保权人的负担。”必须看到的是，该观点仅指债务人的财产全部或大部分都被设定担保的情形，如果债务人的财产只有部分设定担保，再让担保权人对全部的破产费用和共益债务承担先行清偿义务，明显不妥，此时承担的比例和数额如何确定，是值得再深入探讨的话题。

3. 与“超级优先权”的优先受偿顺位比较

虽然根据《企业破产法》第一百一十三条的规定，担保权人对担保物变现价款享有排他的优先受偿权，但是否就可以完全排除所有其他类型债权的优先顺位，答案应该是否定的。除在上面问题中论述的破产费用和共益债务外，依据其他法律特别规定的“超级优先权”类型，也要排在担保权前进行清偿。“超级优先权”的类型多是基于保障生存权、保障特殊行业中的特定权利而设置，包括但不限于最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的消费购房者权利、建设工程价款优先权、《海商法》规定的船舶优先权、《民用航空法》规定的航空器优先权、《民办教育促进法》规定的受教育者和教职工的债权、《商业银行法》规定的储户存款本息等。

本文就破产程序中的破产抵销权的行使规则、行使程序和与几类特殊权利受偿比较问题进行了探析，破产别除权的行使一直是破产司法实践领域争议非常大、影响面非常广的难题，如何顺利行使或恢复行使破产别除权，对各方均非常重要。后文我们将探讨破产取回权问题，涉及一般取回权和特殊取回权的规定、取回的程序以及在种种复杂情况下取回权可否行使、如何行使的问题。

金诚同达是国内知名的从事破产重组和破产清算业务的中国律师事务所之一，律师团队不仅熟悉企业破产清算方面的法律法规与政策性规定，还代理过大量破产重组和破产清算的诉讼案件及非诉项目，其中不少是国内具有代表性的破产重组案件，涉及房地产、金融、机械、公共事业、服务业等相关行业，拥有丰富的实战经验。金诚同达破产重组业务多次受到国际权威法律评价机构的重点推荐，2018年被《亚洲法律杂志》（ALB）破产重组大奖（Insolvency & Restructuring Law Firm of the Year）提名；2016年获《亚洲法律实务》（Asialaw Profile）行业重点推荐；2013-2014年被评为《钱伯斯亚太法律指南》（Chambers Asia-Pacific Guide）破产重组领域领先律所。

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作 者 简 介

吴华彦

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