JT&N观点 | 一文读懂“竞业限制”（下）
前言
承与多家客户沟通，我们了解到目前企业竞争不仅局限于资本的竞争，更多转向人力资源的竞争，则更多的企业会对于高端人才提出“竞业限制”的要求，以保护企业的商业秘密、知识产权及竞争优势，但此亦为高端人才的流动制造了制度壁垒。有鉴于此，我们面对目前企业可能涉及的关于竞业限制的相关问题特整理本篇文章，对“竞业限制”的内容进行了整合，供企业在进行“竞业限制”的过程中进行参考。
上篇中我们通过案例解析，为大家解读了竞业限制的概念及相关法律制度，可点此链接回顾。二、企业招工中对于竞业限制的审查
鉴于竞业限制协议的保密性，在企业招工中，新用人单位（以下简称“新单位”）对于劳动者竞业限制的审查受限于劳动者披露信息的真实性及完整性，因此往往让新单位处于被动的状态，可能造成需向原单位承担相应法律责任后，方可追究劳动者的责任，或在行业中造成名誉的损失。据此，我们建议可以从如下方面进行审查竞业限制，新单位可根据实际情况结合运用：
1. 根据劳动者提供的简历、社保记录、退工单等资料，对离职2年内的各家原单位进行背调，确认是否存在竞业限制条款，是否就知识产权、保密信息等存在任何争议及纠纷，并留存相应背景调查报告及资料；
2. 拟定相应的《承诺函》，作为《劳动合同》附件请劳动者入职前一并签署，并且应当明确列明其与原单位不存在竞业限制约定或竞业限制约定已经到期届满，并且就知识产权、保密信息与原单位无任何未了纠纷，同时向劳动者申明如其违反承诺内容，用人单位有权单方解除劳动合同并要求其赔偿损失；
3. 针对确实存在竞业限制且新单位认为有必要聘用的劳动者，可通过新单位人事部门、法务部门协同确认竞业限制协议是否有效，是否存在可以解除的情形，或劳动者是否存在可以与原单位协商解除竞业限制协议之可能。
参考案例
《上诉人南京捷希科技有限公司与被上诉人余杰、南京纳特通信电子有限公司竞业限制纠纷一案的民事判决书》（2015）宁民终字第312号
在竞业限制纠纷中，劳动者违反竞业限制约定，新用人单位若应知或者明知劳动者与原用人单位签订有竞业限制协议而仍然与劳动者建立劳动关系的，新用人单位应当与劳动者承担有关竞业限制的连带责任。纳特公司招聘余杰时并不知晓余杰签有保密及竞业限制协议，在知道余杰与捷希公司签有保密及竞业限制协议后，随之就解除了与余杰的劳动关系，纳特公司的主张具有事实和法律依据，原审法院予以采信。纳特公司并非竞业限制协议的相对方，招聘余杰时并不知晓余杰签有保密及竞业限制协议，且余杰不应承担违约责任，因此纳特公司也无须承担连带责任。
三、规避竞业限制的情况及风险
随着人才优势的逐渐显现，各企业均处于求贤若渴的情形，因此在实践中，即使明知劳动者负有原单位的竞业限制义务，却依然希望劳动者能够为新单位提供相关的服务，因此部分新单位及劳动者企图从以下方式规避竞业限制条款：
1. 在非关联企业任职：目前较为常见的方式是使劳动者在新单位的非关联企业任职，并且通过非关联企业（通常为咨询服务类公司）向新单位提供服务的方式，使劳动者获得相应收入，新单位获得知识成果。
2. 不为劳动者设定工作邮箱及名片：尽管在非关联企业任职，但如该等企业与新单位存在合作关系的，仍有可能被认定为间接从事竞业活动，并且在司法实践中亦不难发现，原单位经常以劳动者的新工作邮箱及名片作为证据，以起诉劳动者违反竞业限制义务、新单位存在不正当竞争。据此，新单位常常采取不为劳动者设定相应的工作邮箱及名片，减少劳动者与新单位的连接点。
3. 建立专门沟通项目小组：证人证言、聊天记录等亦为司法实践中的重要证据，因此部分原单位为避免体现劳动者在实质上参与新单位的项目，会建立专门的项目小组，仅在核心人员之间进行沟通，以求防范信息泄露。
但前述途径在法律上并不意味就是安全，比如在通用的案例中，法律从“劳动交付成果”“管理关系”等交付，否定了前述阴阳合同的做法，而是根据实际上班地点等线索，认定其实际用工单位，旨在突破表象看本质。比如，劳动合同所在的“新单位”为空壳公司，没有实际办公场所和办公设备，也没有办法实际取得联系开展任何业务合作，也可以作为否定的一种方式。
参考案例
《北京通用电气华伦医疗设备有限公司等劳动争议二审民事判决书》（2019）京02民终14646号
黄彬与通用医疗公司签订了竞业限制协议，其后从通用医疗公司离职后，黄彬与大连东软学院签订了劳动合同。黄彬和大连东软学院均主张双方在相应期间存在劳动关系。然而，根据法院查明的事实，黄彬的实际工作地点与北京东软公司处于同一栋大厦。根据黄彬和大连东软学院就双方之间的劳动关系情况的陈述，黄彬在大连东软学院无办公电话、无工作邮箱，工作安排和工作成果提交均不借助任何电子途径，工作安排均通过当面或电话沟通的形式进行，工作成果均以提交纸质材料的形式实现。然而，大连东软学院在法院的追问之下却不能说明黄彬的具体工作内容，而黄彬为证明其在大连东软学院的工作内容仅提供了共计只有20余页的工作月报打印件、研究报告打印件和教学大纲打印件。同时，大连软件学院称其学院在北京只有黄彬和崔鸣智两名员工，且大连东软学院对黄彬的办公地点为租赁还是借用存在前后矛盾，大连东软学院和黄彬就后者的工资发放途径的陈述亦存在矛盾，且大连东软学院不能提交其学院向黄彬支付工资和缴纳社会保险费的费用支出凭证。上述情况下，黄彬和大连东软学院所称的作为双方劳动关系据以存在的劳动管理、劳动提供、劳动报酬支付等关键环节均无据可查。结合北京东软公司与大连东软学院之间存在的紧密而特殊的关系,以及黄彬的工作地点与北京东软公司位于同一栋大厦的事实，足以认定黄彬应就其在相应期间的实际劳动关系及其具体工作情况承担举证责任。然而，黄彬却在法院反复、多次要求其本人到庭，就案件有关事实接受询问的情况下，无正当理由拒绝到庭，故相应不利后果应由黄彬承担。据此，对黄彬和大连东软学院关于前者为后者提供劳动，双方存在劳动关系的主张，法院均不予采信。结合黄彬在通用医疗公司工作期间的工作职责，以及北京东软公司进行著作权登记、申请发明专利和实用新型专利的情况，足以认定通用医疗公司和北京东软公司在医用血管造影X射线仪器设备研发领域存在同业竞争关系。结合北京东软公司与大连东软学院之间存在的紧密而特殊的关系,以及黄彬关于其与北京东软公司在同一栋大厦办公期间的实际工作内容及其实际用人单位主体的主张均无法确认的事实，足以认定黄彬应就其在相应期间的具体工作情况承担举证责任。然而，黄彬却在法院反复、多次要求其本人到庭，就案件有关事实接受询问的情况下，无正当理由拒绝到庭，故相应不利后果应由黄彬承担。综上，法院认定黄彬存在违反其与通用医疗公司约定的竞业限制义务的行为。
【本案中，黄彬虽然与与大连东软学院（非竞争主体）签订了劳动合同，但由于无法证明双方之间产生了实际用工关系，即无法充分证明大连东软学院对黄彬的日常工作进行了必要的管理，也无法充分的证明黄彬向大连东软学院提供了工作成果，更无法证明大连东软学院承担了黄彬的人工成本。再者，黄彬工作地点与北京东软公司（竞争主体）在同一地址，黄彬和大连东软学院均无法对此进行合理的举证说明，双方之间的陈述存在矛盾，且北京东软公司与大连东软学院属同一集团公司下属的关联企业，就此法院认定黄彬实际在为北京亦软公司工作。】
《张国艳与中联重科物料输送设备有限公司劳动争议二审民事判决书》（2015）长中民四终字第01399号
本案中，中联物料公司与张国艳签订的《竞业限制协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且张国艳担任中联物料公司的国际业务室主任，经双方明确约定为竞业限制的人员。故对张国艳上诉提出其不属于竞业限制人员的意见，本院不予采纳。按照约定，张国艳自离职之日起两年内不得在生产与中联物料公司同类产品、经营与中联物料公司同类业务或与中联物料公司有其他竞争关系的用人单位任职。而根据中联物料公司在一审提供的律师函、经公证的网页、新闻图片等证据，均体现出张国艳从中联物料公司离职后即到泰富集团任职。张国艳虽主张其系万鑫公司员工并与万鑫公司签订了劳动合同，但根据其陈述，其因万鑫公司与泰富集团存在商业往来而被指派到泰富集团担任监造一职。由此可以看出，张国艳实际在泰富集团工作，与万鑫公司签订劳动合同实质为一种规避竞业限制的行为，故张国艳提出的该项上诉意见，本院不予采纳。因泰富集团的经营范围与中联物料公司存在重合，双方具有竞争关系，张国艳在泰富集团任职违反了其与中联物料公司签订的《竞业限制协议》，原审法院对此认定并无不当。
吴远兴、广东美的厨房电器制造有限公司竞业限制纠纷二审民事判决书（2018）粤06民终4578、4579号
吴远兴主张其离职后进入中创惠和科技公司工作，因兴邦烤箱公司的消防工程由中创惠和科技公司承接而在兴邦烤箱公司从事中创惠和科技公司安排的工作；而美的厨房公司则主张吴远兴违反竞业限制协议的约定，在兴邦烤箱公司工作。故应审查吴远兴是基于何种原因在兴邦烤箱公司的经营场所工作。第一，如果吴远兴确实在中创惠和科技公司工作，按照常理应有吴远兴在中创惠和科技公司工作过程中形成的相关工作文件或工作记录等证据，但吴远兴对此并未提交相应的证据予以证明，其仅向法院提交了劳动合同、青岛市职工社会保险参保证明，而上述证据仅能证明中创惠和科技公司自2016年3月开始为吴远兴购买社会保险，并不能证明其与中创惠和科技公司存在劳动关系并实际履行了劳动合同。第二，吴远兴在仲裁阶段陈述其代表中创惠和科技公司到兴邦烤箱公司进行业务走访，而美的厨房公司按兴邦烤箱公司的经营地址向吴远兴邮寄的快递被签收，若吴远兴只是受中创惠和科技公司安排到兴邦烤箱公司进行业务走访，正常情况下不可能在兴邦烤箱公司收取邮件。结合美的厨房公司提交的照片、视频显示，吴远兴多次固定在上午8点左右进入兴邦烤箱公司的经营场所，在下午18点左右离开兴邦烤箱公司的经营场所，吴远兴实际与兴邦烤箱公司存在劳动关系的可能性更高。第三，吴远兴作为一名曾在美的厨房公司任职，年薪为488800元并拥有微波炉技术的高级技术人员，从佛山市顺德区辞去高薪工作而到青岛从事与其之前工作内容完全不同的消防工作，亦有违常理。最后，吴远兴直到二审诉讼期间也未能举证证明中创惠和科技公司与兴邦烤箱公司之间存在业务往来。吴远兴主张其与兴邦烤箱公司不存在劳动关系，而又在工作时间在兴邦烤箱公司的经营场所工作，对此又不能作出合理解释。综上，原审认定吴远兴在兴邦烤箱公司工作，与兴邦烤箱公司存在劳动关系并无不当。
四、结论
竞业限制是顺应目前人才竞争潮流的必然产物，但在目前我国的法律框架中尚未为其所可能变化的各种情况进行约定及释明。据此，在企业的实践操作中，我们建议应当借助完备的规章制度及明确的协议约定在如今简易的法律框架中构建符合企业自身发展的竞业限制制度，以求更为全面保护企业的商业秘密、知识产权及竞争优势。
附件：竞业限制条款 【供参考】👇👇👇
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鉴于乙方受聘于或服务于甲方，在职或服务期间乙方有从甲方及甲方关联公司获得商业秘密的机会，有利用甲方及甲方关联公司物质技术资料进行创作的机会，有获得及增进知识、经验、技能的机会；甲方及甲方关联公司给乙方的劳动支付了工资、奖金、提成、奖励等报酬；乙方明白不与甲方及甲方关联公司竞业是获取以上回报的必要条件。为切实保护甲方及甲方关联公司的商业秘密及其他合法权益，确保乙方不与甲方及甲方关联公司竞业，根据劳动部、国家科委的有关规定及其他相关法律，双方协商一致签订以下竞业限制协议。第一条 竞业禁止
1.1 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职之日起 2 年内，乙方不得在与甲方及甲方关联公司有竞争关系的单位内任职或以任何方式为其服务，也不得自己生产、经营与甲方及甲方关联公司有竞争关系的同类产品或业务。
1.2 乙方在甲方工作期间及乙方从甲方离职后，乙方承担的其他义务包括但不限于：不泄漏、不使用、不使他人获得或使用甲方及甲方关联公司的商业秘密；不传播、不扩散不利于甲方及甲方关联公司的消息或报道；不直接或间接的劝诱或帮助他人劝诱甲方及甲方关联公司员工或客户离开。乙方履行本条义务，甲方及甲方关联公司无需给予任何补偿。
1.3 第1.1条所指的“有竞争关系”是指与该员工离职时甲方及其关联公司已开展的业务有竞争关系；有竞争关系的单位包括与甲方及其关联公司直接竞争的单位及其直接或间接参股或控股或受同一公司控制的单位。
1.4 乙方从甲方离职时，应提前与甲方确认其是否开始离职后的竞业限制义务。甲方如确认乙方有竞业限制必要，应发给《竞业限制开始通知书》，乙方离职后，竞业限制义务开始；甲方如确认乙方无竞业限制必要，应发给《竞业限制终止通知书》，乙方无需承担离职后的竞业限制义务。
1.5 乙方在离开甲方时未提出确认申请的，其离职后，竞业限制义务自其离开在甲方的工作岗位之日起自动开始，竞业限制期内该员工可以向甲方提出竞业限制确认申请，甲方确认乙方有竞业限制必要并发给《竞业限制开始通知书》后，乙方可以开始领取竞业限制补偿金，但在此之前的竞业限制补偿金视为乙方主动放弃。甲方确认乙方无竞业限制必要时应发给《竞业限制终止通知书》，乙方竞业限制义务终止，在此之前即使乙方履行了竞业限制义务也无权领取补偿金。
第二条 竞业补偿金支付及违约责任
2.1 乙方在甲方及甲方关联公司工作期间履行竞业限制义务，甲方无需给乙方任何补偿。乙方离开甲方及其关联公司后如按照本协议的约定履行了竞业限制义务，甲方应给予竞业限制补偿金。每月的数额为乙方在甲方最后十二个月月平均工资（以工资条为准）的 30% （计 元）。
2.2 乙方的竞业限制补偿金由甲方按季度向其支付。乙方领取补偿金时，应向甲方出示当前的任职情况证明等该员工履行竞业限制义务的相关书面证明文件，经甲方向乙方工作单位确认后方可领取。乙方逾期一个季度未能向甲方提交任职情况证明或履行竞业限制义务的相关书面证明文件，视为放弃该季度的补偿金。
2.3 乙方被新单位录用后应在一周内将新单位的名称及乙方的职位通知甲方。同时乙方应将自己负有竞业限制义务的情况告知其工作单位。
2.4 甲方如认为乙方已无竞业限制必要，有权随时通知乙方终止其竞业限制义务，自通知按乙方提供的地址发出七日后，乙方竞业限制义务终止，甲方应按照乙方已承担竞业限制义务的时间支付竞业限制补偿金。
2.5 乙方可与甲方协商解除竞业限制义务，但乙方不得单方面终止自己的竞业限制义务。
2.6 乙方违反本协议第1.1条，应立即与甲方及甲方关联公司的竞争单位脱离关系，继续履行本协议，并按照每违约一天支付人民币300元的标准向甲方支付违约金。无法确定违约时间长短的，按照一年计算，甲方及甲方关联公司因此而受到的损失大于该违约金的，应赔偿甲方及甲方关联公司因此受到的全部损失。损失额依照以下三种方式计算，以计算结果最高的为准：获取或开发该产品技术的全部费用；甲方及甲方关联公司相关业务因此损失的利润；竞争单位相关业务因此取得的利润。
2.7 乙方违反本协议第1.2条的，应立即停止违约，继续履行本协议外，乙方应向甲方支付违约金 1,000,000 元，违约金不足以补偿甲方及甲方关联公司损失的，乙方还应赔偿甲方及甲方关联公司因此受到的所有损失，计算标准参照上述第2.6条。
第三条 其他
3.1 因履行本协议发生争议，双方首先应协商解决，如协商不成，任何一方提起的诉讼均由甲方所在地人民法院管辖。
3.2 本协议一式两份，甲乙双方各持一份，具有同等法律效力。
作 者 简 介
干诚忱
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