15个常见劳动争议问题解答（很实用！）

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作者：伍诚笑

今年4月我发表的《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》得到了微博21.3万的浏览量，今年5月11日我发布的《2019年上半年劳动法难点问题小窗汇总适用北京地区的判案口径》获得了23.5万的浏览量并被广泛转载。因此很多朋友也在问我一些其他的问题或者对之前的问题进行了重复追问。这里我在做一次更新解答。

1、员工伪造劳动合同入职，劳动合同自始无效，双方是否存在劳动关系？

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“我单位有个员工伪造学历入职，后被查出假学历。可以解除劳动关系吗？已发放的工资要扣回吗？

答：如果员工提供假学历入职，属于欺诈手段建立劳动合同关系。如果签订了劳动合同，那么劳动合同无效，可以解除。无需赔偿。但是已经发放的工资不能扣回。因为虽然劳动合同无效，但属于事实劳动关系。另这里需要注意一个时间节点，就是如果在试用期内发现假学历，那么100%解除无风险，但是如果过了试用期一段时间，比如一年后。那么这个时候在发现，解除就有风险。因为试用期转正，说明单位对员工的工作能力已经认可。所以在这个时候解除。除非单位发现员工转正后持续的绩效考核比如不合格或者低分，导致合理怀疑。或者以做员工资质统计的名义，在让员工填一份信息统计表格。否则解除会有风险。有的法院会认为单位在试用期内没有发现。应承担相应后果。

附：劳动合同无效的几种情形

1、以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更的劳动合同无效、

2、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的劳动合同无效、违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同无效。

3、用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的一般为劳动合同部分条款无效，”

这里就劳动合同无效后，是否存在劳动关系进一步解答：

上文阐述了劳动合同无效的几种情形，接下来我们看针对劳动合同无效后，《劳动合同法》是如何规定的：

《劳动合同法》第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

《劳动合同法》第三十九条规定因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；

这里我们注意到，在劳动合同被确认无效后，用人单位向已付出的劳动者支付的是劳动报酬，而不是劳务报酬，而如劳动者欺诈情形使劳动合同无效的，用人单位可以解除劳动合同，那么解除权是解除的劳动关系。由此可知在劳动合同无效后，除违法法律行政法规强制性规定外的原因比如童工。其他情形应是劳动关系。

2、季节性用工的劳动关系如何认定。

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“我们单位是一家食品制造厂，淡旺季特别明显，每年夏秋季特别忙，需要工人，但冬春季特别不需要工人，可不可以每年只5到11月用工，到期终止劳动关系，第二年5月在安排员工入职。如此循环。

答：可以，但是需要注意的是每次终止劳动关系时都需要支付经济补偿金。终止劳动关系期间，不要给员工缴纳社会保险。以免造成不必要的后果。另外对于淡旺季的企业，建议工资体系设置为工忙时和工闲时两种不同情况的工资发放。以节省用工成本。”

这里补充解答一下：淡旺季的企业有很多，比如一些生产制造业，旅游景区，如果在淡季发放最低工资缴纳社会保险用工成本会比较高。即使让员工待岗也会有较高的用工成本，因此对于淡旺季明显的企业，建议采用上文提到的方式。当然用人单位也应考虑自己的招聘成本。

3、雇佣人员与被挂靠公司之间是否存在劳动关系。

答：根据2017年4月24日《北京高院劳动争议审判业务会议纪要三》第一条可知“用工单位”、“被挂靠单位”与“因工伤亡职工（人员）”之间不是劳动关系或雇佣关系。“用工单位”、“被挂靠单位”仅是承担工伤保险责任的单位。

4、停薪留职、内退、病退人员在外兼职与新用人单位之间是否存在劳动关系。

答：根据劳动争议司法解释三 停薪留职、内退、人员都是劳动关系。

病退人员因为领取了退休证享受了养老保险待遇故事劳务关系。

在外兼职人员除了公务员事业单位人员等国家行政法规明令禁止的情况外，一般是劳动关系。

5、劳动者与单位之间存在“长期两不找”状态下，是否可以认定存在劳动关系。

答：长期两不找这个概念最早在2009年北京劳动争议会议纪要一出现，在很长一段时间，北京的仲裁系统一直认可存在长期两不找的状态，认为事实是一种双方权利义务“中止”的状态，在18年我代理的劳动争议案件中，昌平法院也认可并引用了劳动争议“中止”这一状态。但是鉴于劳资双方在长期两不找中均不存在承担权利义务。因此，实质是不存在劳动关系，因此北京的法院系统是认为不存在劳动关系。

6、社保基数问题是否属于人民法院审理劳动争议的受案范围？

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“单位给我缴纳保险的按最低基数远低于我的工资标准。我受到工伤后，拿到的补偿也少了。能找单位补差吗？另外补缴社保基数差可以到法院吗？

答：可以，根据《北京市实施工伤保险若干规定》第27条的规定，用人单位未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，降低部分由该用人单位支付。第二个问题不属于劳动争议一般法院不受理。除非社保机构已经明确了基数差的具体数额”

7、用人单位同意安排劳动者休假，该休假为带薪年休假还是带薪福利假？

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“我们单位每年春节会给员工多放几天假，可以算年假吗？

答：可以，但是单位必须有证据证明多放的几天假是年假并清楚告知员工。否则如果员工认为不是年假，而是你单位因为单位原因统一安排的有薪假期。那么有不被认定年假的风险。如果单位真的因为疏忽没有告知员工多放的假是年休假，那么在诉讼时从考勤记录与工资支付记录入手，证明虽然员工没出勤，但是实际还是支付了工资，往年假上靠。还是有机会认定年假的。”

8、劳动者违反竞业限制义务、单位主张违约金，能否要求劳动者返还敬业限制补偿？

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“我们有个离职员工和单位签订了竞业限制协议，去年6月离职，我们单位按月支付了竞业限制补偿，后来我们发现她去年10月的时候到了竞争对手那里工作，我们能否要求其支付违约金，并要求支付违约金后继续履行竞业限制协议。同时返还已经支付的竞业限制补偿金。

答：如果证据确凿可以要求支付违约金，同时即使支付违约金后也可以要求员工继续履行竞业限制协议。对于返还竞业限制补偿金，因为7到9月她履行了竞业限制协议，并没有违约，所以这个时候的不能要求返还，但是10月起她开始到竞争对手上班，属于违约了。应该可以要求返还10月之后的。”

9、工资构成中没有底薪仅与提成挂钩的，计算未签合同2倍工资如何确定基数。

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“未签合同双倍工资基数：计算“二倍工资”的工资标准时，因基本工资、岗位工资、职务工资、工龄工资、级别工资等按月支付的工资组成项目具有连续性、稳定性特征，金额相对固定，属于劳动者正常劳动的应得工资，应作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数，不固定发放的提成工资、奖金等一般不作为未订立劳动合同二倍工资差额的计算基数。这里注意，一般不作为，不是一定不作为，比如零售业的导购，他们的提成，属于常态取得的收入，所以会计算进去。但是因为有些时候又分淡旺季，那么在旺季会出现提成极高的情况，那么可以要求法院酌情按照社平工资调整。”

10、劳动者拒签无固定期限劳动合同的，单位能否以此为由终止双方劳动关系。

答：并没有相关法律规定，劳动者拒接签订无固定期限劳动合同，用人单位可以解除或终止劳动关系。但是在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中有一个问题，值得我们注意：

“我单位有一个员工入职4个月了，人事疏忽忘记和他签订劳动合同了。现在找他签就是不签。我单位能和他解除劳动关系吗？如何做？

答：根据《劳动合同法实施条例》第六条的规定可以，但要支付终止劳动关系经济补偿金（即N）和未签合同双倍工资。另需要走三封EMS程序(见朋友圈13520105550）用以证明单位履行了订立劳动合同的义务，内容需要明确工资、福利、岗位，地点，工作条件等与现在持平或高于现有员工水平，造成员工恶意不签合同的事实。否则有可能成为违法解除。”

11、医疗期满后仍不能从事工作的劳动者，在解除时是否需要对其进行劳动能力鉴定。

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“医疗期满还需要做劳动能力鉴定吗？

答：481号文已经废止。但是其他文也有相关规定。个人建议走三封EMS程序，尽到告知义务。原则上除了1至4级特别严重的。其他不需要。另外医疗期满，如果不能从事原岗位工作，还有一个过程就是安排一个新岗位的工作，如果还不能从事，在解除。这样是N，否则因为少一个程序会成为2N”

这里补充下：不论是《劳动法》还是《劳动合同法》都没有规定解除需鉴定劳动能力。而同时481号文也已废止。所以不需要鉴定。

12、经济补偿与赔偿年限封顶问题

答：根据《劳动合同法》四十七条第二款的规定可知，劳动者月工资高于社平工资三倍的，经济补偿金按社平工资三倍支付且最多12个月。而《劳动合同法》第87条规定了违法解除劳动关系的，按第四十七条经济补偿标准的的二倍支付赔偿，故也是12个月。

13、试用期可否不约定在劳动合同开始？

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“试用期可以不放到劳动合同最开始。根据现行法律规定。并没有规定试用期一定在劳动合同期间的开始，法无禁止即可为。因此可以。比如一年期劳动合同，约定一个月试用期，把试用期放到劳动合同期限的第2或3个月。试用期以不符合录用条件为由解除无需赔偿。当然试用期如何约定录用条件及类似的绩效考核常见败诉点见之前朋友圈。

附：完美版劳动合同节选：甲乙双方关于试用期限有如下约定：本劳动合同期限为一年。自某年某月某日至某年某月某日。试用期为一个月。经甲乙双方充分协商，乙方清楚知道自己的岗位特性及甲方的行业特点。在乙方充分考虑了了解甲方工作内容所需的时间及自身的工作接受认知能力后，认为需要将试用期的开始时间发到入职的第二个月，方能全面考核自己是否符合甲方的录用条件。甲方经充分考虑用工的成本后，双方均同意自入职后的第二个月开始进行为期一个月的试用期，即自某年某月某日至某年某月某日。双方就试用期考核内容另行签订伍老师的入职十个必备条款中的试用期考核协议书，并均同意以此文件中的约定，就考核结果，作为试用期不符合录用条件的标准。”

14、劳动者在合同终止前12个月内未能正常提供劳动，如何计算经济补偿金基数。

答：这个问题在今年4月13日《2019年3-4月劳动法难点问题汇总》一文中我解答过有兴趣回顾全文可以看之前朋友圈或微博。具体内容如下：

“在计算经济补偿金时，如果员工离职前病事假特别多导致工资降低如何计算？

答：这个问题涉及经济补偿金的计算问题，法律规定的是离职前12个月的平均工资，那么如果是单位原因比如因为单位原因安排员工2019年3月待岗，那么在计算经济补偿金时，这个月应该按劳动者正常出勤应得工资计算。而如果是个人原因，比如2019年3月，员工个人原因请病假事假20天。那么这个时候是员工造成的那么这个月按实发工资计算经济补偿金。但不能低于最低工资标准。”

这里补充下：《劳动合同法》中规定经济补偿金的基数为“解除或终止前12个月平均工资”而随着481号文的废止，也就没有了“正常工作时间”的限制，因此，这个时候应该是从公平合理的角度去看造成员工工资降低的原因是单位原因还是员工自身原因综合分析。

15、劳务派遣中用工单位承担连带责任的适用范围

答：根据《劳动合同法实施条例》第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。那么这里需要区分用工单位是否有过错及过错程度综合判断。比如是否签订劳动合同，这个主要是劳务派遣单位的责任和用工单位无关。比如拖欠工资，如果是用工单位拖欠的，那么劳务派遣单位的过错就比较小。而如果是劳务派遣单位拖欠的。用工单位已经支付给劳务派遣单位了，那么用工单位过错程度就比较轻微。

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