公司违法解除后要求员工返岗，员工拒绝是否属于旷工？

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案号：2018京01民终8872号

子非鱼小编

基本事实：

鞠某2016年10月18日入职公司，担任培训师一职；双方签订了劳动合同，约定乙方（鞠某）有下列情形之一，甲方（善意善美公司）可以随时解除本合同，不需要提前通知：……14、无故旷工3日以上的；鞠某的月工资标准为10000元，公司支付其工资至2017年4月13日，鞠某正常出勤至2017年4月12日。

2017年4月，公司向鞠某送达解除劳动合同通知书，其上载明：“鞠某……关于解除事由：因公司业务调整，不符合录用条件。公司自2017年4月13日正式通知与你解除劳动合同劳动关系。……”

2017年6月15日，鞠某以要求公司与其继续履行劳动合同并向其支付工资等为由向劳动人事争议仲裁委员会提出申请。

公司于2017年6月30日、7月3日、7月4日分别以短信和电子邮件的方式通知鞠某回岗工作。

仲裁委员会裁决：1、公司与鞠某继续履行劳动合同；……

公司不服仲裁裁决，在法定期限内向法院提起了诉讼。

一审法院认为：

就劳动关系解除一节。本案中，公司分别于2017年4月及2017年7月两次与鞠某解除劳动合同，而鞠某于2017年6月15日提起仲裁要求继续履行劳动合同，故在审查先解除行为是否合法的同时，不可避免的要一并审查后解除行为的合法性。

首先，就2017年4月的解除情形，公司向鞠某发送的解除通知载明解除原因为公司业务调整、鞠某不符合录用条件，但该公司并未提交证据予以证明业务调整内容、鞠某不符合录用条件的情形，故法院认定公司该解除行为违法，应与鞠某继续履行劳动合同。

其次，公司于2017年6月30日、7月3日、7月4日分别以短信和电子邮件的方式通知鞠某回岗工作，鞠某提起仲裁申请，要求与公司恢复履行劳动关系后，公司通过邮件方式表示同意继续履行劳动合同，并要求鞠某返岗工作，鞠某未返岗工作的行为已构成旷工。根据双方劳动合同的约定，公司以旷工为由与鞠某解除劳动合同，事实清楚、程序恰当，属合法解除，双方劳动合同应履行至2017年7月6日。

综上法院认为，2017年4月14日至2017年6月30日期间鞠某未到岗工作系因公司2017年4月违法解除劳动关系所致，故公司应按正常工作的工资标准向鞠某支付上述期间工资25057.47元。公司已于2017年6月30日通知鞠某自2017年7月1日起继续履行劳动合同、并于2017年7月3日返岗工作，但鞠某未回岗工作或与公司就返岗一事进行沟通，故2017年7月1日至2017年7月6日期间鞠某未到岗工作系其个人行为所致，故其主张上述期间的工资无事实和法律依据，法院不予支持。现法院认定鞠某与公司之间劳动关系已于2017年7月6日解除，故鞠某主张公司向其支付2017年7月7日至2017年11月30日期间工资没有事实和法律依据，法院不予支持。

综上所述，法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十八条之规定，判决：1、确认北京善义善美科技有限公司与鞠某继续履行劳动合同至2017年7月6日；2、北京善义善美科技有限公司于判决生效后7日内向鞠某支付2017年4月14日至2017年6月30日期间工资25057.47元

鞠某上诉请求:

撤销一审判决第一项、第二项，请求改判双方劳动关系存续，公司支付仲裁裁决确认的工资75000元。

事实与理由：1、公司没有其所称的规章制度，亦没有尽到将规章制度公示和告知的义务，该公司没有工会，其所提出的解除劳动合同没有履行民主程序；2、鞠某没有收到过任何形式的返岗通知，鞠某曾将手机号码变更的情况告知过公司人员，但该公司没有使用新的紧急联系人电话联系鞠某，应承担未送达的法律责任；3、公司存在变更劳动合同的情形，变更的内容具侮辱性和惩罚性。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。

二审法院认为：

鞠某上诉主张双方劳动关系存续，而公司则辩称因鞠某存在旷工，双方已于2017年7月6日解除了劳动合同，故公司实施的解除行为是否合法，以及是否支付其后工资，是本案审理的焦点，本院围绕焦点问题进行审理。经查，公司以鞠某经多次发送督促返岗工作，均未返回岗位，也未向其公司提请任何请假手续及证明，旷工达4天，严重违反企业规章制度为由，于2017年7月6日以电子邮件的方式向鞠某发出解除劳动合同通知书。审理中，公司提交了2017年6月30日、7月3日及7月4日的短信以及电子邮件，证明其公司几次通知鞠某回岗工作，鞠某不申请调取该邮件后台传送数据和IP地址，本院确认公司发送要求鞠某返岗的邮件的真实性，对鞠某以家中没有网络无法收查收邮件的理由不予采信。公司通知鞠某返岗，鞠某应返岗工作但未返岗工作，已构成旷工，公司以鞠某存在旷工，严重违反企业规章制度为由所实施的解除劳动合同的行为并无不当，一审判决双方劳动合同履行至2017年7月6日并无不当，本院予以确认。

因公司确认自2017年7月1日起双方劳动合同继续履行，而鞠某自该日起未再到岗为公司提供劳动，故公司仅需支付鞠某2017年4月14日至2017年6月30日期间的工资。综上所述，鞠某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

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