痛！员工旷工3天，公司解除被判违法赔10万，只因漏了这一步

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案号：（2019）浙02民终403号

基本案情

2013年10月25日，令孤冲到华山公司担任产品设计工程师。

2018年5月7日，华山公司向令孤冲出具《解除劳动合同通知书》一份，载明：经公司发现，你在岗期间连续旷工三天（2018年5月2日至4日），已构成严重违反公司规章制度。现公司根据《中华人民共和国劳动合同法》及公司《员工手册》的相关规定，决定于2018年5月7日与你正式解除劳动合同关系。

华山公司未成立工会，与令孤冲解除劳动合同关系时未告知并听取职工代表的意见，也未向当地总工会征求意见。

仲裁经过

2018年7月12日，令孤冲申请仲裁，要求特华山公司支付违法解除劳动合同赔偿金98195元。

2018年9月20日，仲裁委员会作出仲裁裁决：驳回申请人令孤冲的仲裁请求。

令孤冲不服起诉，请求判令华山公司支付令孤冲违法解除劳动合同赔偿金98604元（5个月×9860.4元/月×2倍）。

一审经过（一审认为，没工会要通知总工会啊）

一审法院认为：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持。

华山公司虽然辩称其未建立工会，但是即使未建立工会，也应该通过告知并听取职工代表的意见的方式或向当地总工会征询意见的变通方式，来履行告知义务这一法定程序。本案华山公司解除与令孤冲劳动合同关系时既未告知并听取职工代表意见，也未向当地总工会征询意见，且未能在起诉前补正有关程序。现令孤冲以华山公司违法解除劳动合同为由，要求华山公司支付赔偿金予以支持。华山公司对令孤冲主张的工作年限及计算赔偿金的工资基数无异议，予以确认，故华山公司应支付令孤冲经济赔偿金98604元（5个月×9860.4元/月×2倍）。

华山公司深感委屈，上诉了（我才8个人，怎么成立工会！）

华山公司认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十二条明确规定，“建立了工会组织的用人单位”在依据劳动合同法第三十九条、第四十条规定解除劳动合同的，有义务按劳动合同法第四十三条规定事先通知工会。但上诉人并未组建工会组织，故不属于此条规定约束的范围。一审法院在没有法律明文规定的前提下，任意扩大法律适用对象，缺乏法律依据。成立工会组织是企业员工自愿的行为，并非企业法定义务。上诉人公司规模小，员工仅8人，不可能成立工会组织，且公司在开会时已告知所有员工被上诉人被开除一事。

二审判决了！（一审说的正确，你就违法了）

本院认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，虽然上诉人并未成立工会组织，但是对于尚未建立工会组织的用人单位作出解除劳动合同决定的，可通过告知并听取职工代表意见或者向当地工会组织（行业工会组织）征求意见等变通方式来履行告知义务。上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同关系并没有履行上述程序。现被上诉人主张违法解除劳动合同赔偿金，一审法院予以支持，并无不当。上诉人的上诉依据不足，本院难以支持。

综上所述，特华山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

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