总经理助理是管理者，要未签合同二倍工资不支持！(附判决书

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总经理助理是管理者，要未签合同二倍工资不支持！(附判决书

子非鱼说劳动法 2020-01-25

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广东省佛山市中级人民法院

民事判决书

（2018）粤06民终776、777号

上诉人（原审原告）：黄蓉。

上诉人（原审被告）：桃花岛公司。

上诉人黄蓉与上诉人桃花岛公司（以下简称桃花岛公司）劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省佛山市南海区人民法院（2017）粤0605民初12842、13052号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，两案判决：“一、被告桃花岛公司继续履行与原告黄蓉的劳动合同。二、被告桃花岛公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告2017年4月1日至2017年6月16日期间的工资10699.73元。三、驳回原告黄蓉在（2017）粤0605民初12842号案的其他诉讼请求。四、驳回被告桃花岛公司在（2017）粤0605民初13052号案的其他诉讼请求。”上诉人黄蓉不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、桃花岛公司应当按照黄蓉正常工作时间的工资标准8000元支付黄蓉被违法解除劳动关系期间的工资。1.原审判决认为“黄蓉2017年4月22日至5月20日在家工作，工资按4000元月计算”与事实不符。2017年4月22日，黄蓉因先兆流产申请病假在家保胎，该病假已经过桃花岛公司批准，而4000元是桃花岛公司要求黄蓉请假期间处理公司事务所给予黄蓉的额外补助,并非是黄蓉的工资。黄蓉在仲裁阶段及一审阶段均一再强调该事实。从2017年4月22日及2017年5月20日黄蓉与何某的谈话记录均可以证明4000元是额外补助而非工资的事实。事实上，双方从未协商过新的工资标准，双方在黄蓉入职时即已约定试用期工资标准为8000元月，转正工资不低于13000元，该工资标准从未发生变更。2.原审法院认为无法证明黄蓉2017年5月20日后的工资待遇属于认定事实错误 ...... 3.原审法院按照佛山市最低工资标准1510元计算黄蓉被违法解除劳动关系期间的工资错误，应当以8000元月的工资标准支付黄蓉的工资。首先，在黄蓉与桃花岛公司已经对工资标准进行约定的情况下，原审法院无视该约定，另行选择低于黄蓉工资水平的最低工资标准计算黄蓉的工资没有事实和法律依据。其次，如前所述，黄蓉没有回桃花岛公司工作的根本原因是桃花岛公司违法解除与黄蓉的劳动关系，过错在于桃花岛公司。原审法院认为黄蓉未回去上班，并据此根据“公平原则”以佛山市最低工资标准计算黄蓉的工资恰恰是对黄蓉的不公平。再次，根据《广东省工资支付条例》第二十九条的规定，用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资，其工资标准为劳动者本人前十二个月的平均正常工作时间工资。原审法院既已认定桃花岛公司违法解除劳动关系，并判决桃花岛公司继续履行与黄蓉的劳动关系，就应当根据该规定判决桃花岛公司按照黄蓉前十二个月的平均正常工作时间工资支付黄蓉被违法解除劳动关系期间的工资。根据双方已经确认的事实，黄蓉被违法解除劳动关系前正常工作时间的应发工资为8000元月，故桃花岛公司应当按照8000元月的标准支付黄蓉的工资。4.桃花岛公司应当向黄蓉支付2017年6月17日至2017年8月15日的工资。首先，原审法院认为该期间的工资未经劳动仲裁前置程序不予审查处理违法。其次，2017年6月17日至2017年8月15日仍处于黄蓉被违法解除劳动关系期间，桃花岛公司应当依法支付该期间的工资。再次，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。黄蓉提出的该期间的工资请求同属于黄蓉被违法解除劳动关系期间的工资，属于持续产生的侵害黄蓉合法权益的情形，与诉争的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议。而且，该工资在劳动争议前并未发生，在劳动仲裁裁决后才发生，故黄蓉才在诉讼阶段增加该诉讼请求。因此，法院应当依法予以审查处理，判决桃花岛公司支付该期间的工资。二、桃花岛公司应当向黄蓉支付未签订劳动合同的二倍工资差额。1.原审法院认为未签订劳动合同的主要过错在于黄蓉，没有事实和法律依据。2.用人单位与劳动者签订劳动合同是《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位必须承担的义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条第二款规定，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内，订立书面劳动合同。以及第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动含同的应当向劳动者每月支付二倍的工资。即用人单位负有与劳动者签订劳动合同的义务，并且应当在用工之日起一个月内订立书面劳动合同。但是，桃花岛公司自始至终并未要求黄蓉签订劳动合同，也没有与任何员工签订劳动合同。3.原审法院认为黄蓉作为劳动者有义务提醒用人单位与其签订劳动合同，并将其作为双方没有签订劳动合同的主要过错，处理有误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。双方已经确认桃花岛公司未与黄蓉签订劳动合同，因此黄蓉已经完成举证责任，桃花岛公司需要举证证明其曾履行要求黄蓉签订劳动合同的义务，但是桃花岛公司没有提供任何证据证明其向黄蓉提出过签订劳动合同的要求。原审法院不审查用人单位作为签订劳动合同的主要义务人是否履行义务，反而要求劳动者尽到提醒义务，明显加重了劳动者的责任，减轻了用人单位的义务。4.黄蓉并未从事人力资源管理工作，黄蓉入职桃花岛公司的岗位是总经理助理，该岗位职责并未包括人力资源管理工作。即使黄蓉曾参与招聘工作，也并不代表黄蓉的工作包括人力资源管理工作，原审法院据此认为黄蓉负有签订劳动合同的主要责任，等同于要求黄蓉承担超出其职位的责任，对黄蓉是极不公平的。退一万步来说，如果总经理助理属于高级管理人员，其仍然是劳动者，桃花岛公司作为用人单位一直不与其签订劳动合同，也应当由桃花岛公司承担过错责任，不能将桃花岛公司的过错颠倒为黄蓉的过错。综上，请求：1.撤销原审民事判决第二项、第三项；2.改判桃花岛公司向黄蓉支付2017年4月1日至2017年8月15日工资及补助30436.78元；3.改判桃花岛公司向黄蓉支付自2017年3月12日至2017年8月11日未签订劳动合同的二倍工资差额48000元。

上诉人桃花岛公司亦不服原审法院上述判决，向本院提起上诉称：一、桃花岛公司与黄蓉之间的劳动合同关系已于2017年7月7日解除，一审法院认定事实不清，适用法律错误。桃花岛公司己在仲裁、一审庭审中提出黄蓉存在严重违反公司规章制度的情形，并以此作为黄蓉要求继续履行合同的抗辩理由，但一审判决以“2017年4月份工资表以及2017年5月20日、5月25日黄蓉与何某的微信聊天记录，均没有任何黄蓉旷工的内容，证明桃花岛公司从未认定黄蓉存在旷工的情况，黄蓉也未曾在2017年4月份就黄蓉的考勤提出任何异议或者在公司公示过原告的考勤”为由而不予支持，属认定事实不清。二、桃花岛公司应向黄蓉支付2017年4月1日至2017年6月16日期间的工资为5820.69元。综上，请求：1.判令桃花岛公司与黄蓉之间的劳动合同关系已于2017年7月7日解除，无需继续履行劳动合同；2.判令桃花岛公司向黄蓉支付2017年4月1日至2017年6月16日期间的工资为5820.69元。桃花岛公司在二审法庭调查期间，明确表示其第一项上诉请求为桃花岛公司与黄蓉的劳动关系于2017年5月20日解除。

上诉人黄蓉在二审期间提交以下证据材料：

...... 证据4、总经办第一周、第二周、第三周工作总结及计划表，上述证据拟证明黄蓉已经提醒桃花岛公司要与黄蓉及其他员工签订劳动合同，黄蓉不存在过错，是因为总经理一直未批准签订劳动合同。证据5、与其他同事的聊天记录，拟证明桃花岛公司至今未与其员工签订劳动合同。

本院认为：两案系劳动合同纠纷。主要争议焦点是：1.黄蓉与桃花岛公司应否继续履行劳动合同；2.桃花岛公司应否向黄蓉支付2017年4月1日至2017年8月15日期间的工资、补助及具体数额；3.桃花岛公司应否向黄蓉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。

一、关于黄蓉与桃花岛公司应否继续履行劳动合同的问题。黄蓉主张桃花岛公司于2017年5月20日通过微信方式告知黄蓉，以黄蓉试用期间工作不够到位、长期请假不利于公司发展为由提出解除双方劳动关系，侵犯黄蓉合法权益，故黄蓉要求继续履行劳动合同；而桃花岛公司则主张双方劳动关系已于2017年5月20日由桃花岛公司提出而解除，解除原因是黄蓉存在缺勤、迟到、早退等严重违反公司规章制度的情形。对此，首先，根据双方无异议的2017年5月20日微信聊天截图及文字整理材料显示，桃花岛公司于2017年5月20日以黄蓉工作不够到位、长期请假不利于公司发展为由提出解除双方劳动关系，而至黄蓉就本案申请劳动仲裁时才提出黄蓉存在缺勤、迟到、早退等严重违反公司规章制度的理由。现桃花岛公司上诉主张黄蓉存在缺勤、迟到、早退等严重违反公司规章制度为由而解除劳动关系，与其第一次提出解除劳动关系的理由不符，本院不予支持。其次，虽然桃花岛公司主张黄蓉存在工作不到位的情形，但对此桃花岛公司并未提交相应的证据予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应由桃花岛公司承担相应举证不能的不利后果，故本院对桃花岛公司的上述主张不予采纳。至于黄蓉长期请假不利于公司发展的问题。双方对于黄蓉因怀孕从2017年4月22日至5月20日需在家休养的事实均无异议，本院对此予以确认。根据《女职工劳动保护规定》第四条规定，不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。因此，原审判决认定桃花岛公司于2017年5月20日解除双方劳动关系属于违法解除，处理正确，本院予以维持。最后，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。因本案黄蓉明确要求与桃花岛公司继续履行劳动合同，故根据上述法律规定，桃花岛公司应与黄蓉继续履行劳动合同，原审法院对此处理并无不当，本院依法予以维持。

二、关于桃花岛公司应否向黄蓉支付2017年4月1日至2017年8月15日期间的工资、补助及具体数额的问题。...... 综上，桃花岛公司应向黄蓉支付2017年4月1月至6月16日期间的工资为10699.73元（5600元+3780.65元+1319.08元）。

三、关于桃花岛公司应否向黄蓉支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。黄蓉上诉主张其虽曾参与桃花岛公司的招聘工作，但不代表其从事人力资源管理工作，且其岗位是总经理助理，双方没有签订劳动合同的责任在于桃花岛公司，故桃花岛公司应向其支付未签订劳动合同的二倍工资差额。对此，本院认为，黄蓉有代表桃花岛公司负责招聘工作，参加HR培训课程，以及黄蓉曾在人力资源部意见栏中签名，且桃花岛公司的《员工手册》由黄蓉负责起草拟定，从上述事实可以看出黄蓉在桃花岛公司的工作职责包括人力资源管理工作和招聘工作，其是公司的管理者，与处于被管理地位的普通劳动者不同。黄蓉作为总经理助理，虽未与公司签订书面劳动合同，但其作为公司的管理人员，黄蓉有义务提醒桃花岛公司与其签订劳动合同，故原审法院对其该项诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。