延长假期和停工期工资以及新冠肺炎工伤详解

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文：王律论法

在苏格拉底与尤西弗罗的一段著名对话录里，为我们呈现了这样一个困境：好的事物之所以是好的，因为上帝指定它们为好。上帝指定其为好的前提是这些事物本身就是好的。在此，“上帝”形象只是一个指代，他可以是公共秩序的，也可以将其理解为人民联结共生所依赖的社会契约，当其付诸执行时，便称之为政府。

在这次来势汹汹的新冠病毒肺炎疫情下，我们的劳动关系便陷入了这么一个尤西弗罗困境，面对假期工资、停工待遇、工伤认定这三个最为突出的问题，到底是由于政府及其职能部门接连出台的法令文件认为其应该如此执行呢，还是法律规定其本身就应该如此执行，实在令人困惑不已。对此，我仅就国务院及人社部发布的通知、解答及其他规范性文件等进行分析、思考。

一、延长春节假期期间的工资困境。

2020年1月27日正月初三，国务院办公厅发明电1号文《关于延长2020年春节假期的通知》延长春节假期至2月2日，并明确因疫情防控不能休假的职工应根据《劳动法》规定安排补休，未休假期的工资报酬应按有关政策保障落实。其后，湖北省政府经国务院批准，于2月1日通知延长春节假期至2月13日（包含春节期间来湖北探亲访友休假的外地人员）。

此处，国务院关于上述假期的定性是延长春节假期，即认为其与春节假期同属一个整体，应显著区别于其后各地方政府相继出台的延迟复工期间，假期的工资支付问题也不应与后者相提并论。然则，国务院在此留了个口子，并未明确说明延长假期的工资如何支付，对未休假期的工资也仅说按有关政策保障落实。这个有关政策到底是什么，各地政府纷纷出台文件或通过官方平台规定为“企业安排劳动者工作又不能安排补休的，按照不低于劳动者本人日或小时工资的200%支付工资报酬”（该表述引用广东人社发文，经查其他地区表述并无本质差别）。结合国务院的补休要求和地方政府的未休应付200%工资报酬的政策文件来看，国家关于延长春节假期的定性已统一认定其为休息日性质。

然则，《劳动法》、《全国年节及纪念日放假办法》及《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》关于劳动者的休息期间并没有包含上述额外假期，也没有为这突如其来的假期预留解释空间，而休息日的性质本身是不带薪休假的，若将上述延长假期定性为休息日，则在企业安排劳动者休假的同时应额外倒扣休假期间的工资。其中，2月2日本身为无薪休息日，1月31日原为工作日，2月1日原为调休工作日，均应理解为正常上班需支付工资，若休假则应核减工资。但是，当前困境就在于，国务院及地方政府的发文仅规定了企业未安排休假时的处理办法，一概回避了当企业安排休假时的工资计发办法，而实际上由于疫情的影响全国大部分劳动者确实享受了延长的春节假期待遇。

不妨再回头细读国务院延长春节假期的通知，可见尚有两个细节值得关注。其一，国务院延长假期的原因是为了加强疫情防控工作、减少人员聚集和保障人民群众健康的需要，同时强调了中小学推迟开学的问题，可见这个通知的受众具有全民性，而国务院办公厅每年常规的节假日安排通知则要求节假日期间各地区、各部门要妥善安排好值班、安保等工作，确保人民群众平安过节，其受众是下属行政部门。对此，有人认为延长春节假期实际上属于国务院在全国范围内实施的紧急防疫措施，与其后的延迟复工性质等同，我对此并不苟同，无论从延长假期这一用语来看，还是从其应安排补休和加倍支付未休假期工资的政策来看，延长假期的性质均具有福利性和非强制性，与其后的政府延迟复工令相去甚远。其二，国务院延长假期的通知中仅规定因疫情防控不能休假的职工应安排补休及其未休假期的工资保障，而各地方政府则把这个未休假期的200%工资惠及所有不论何种原因不能休假的劳动者。这样的矛盾表述，又使我们在实践中陷入了倍感疑惑的困境。

实际上，从目前国家层面的态度来看，不难看出政府延长春节假期的本意是欲将其作为全民休息日对待，希望用人单位正常支付月工资而不倒扣，并且不区分未休假原因均应支付200%工资，通过尽量不外生枝节的形式平稳度过非常时期。然而这仿佛就是一层薄薄的窗户纸，我们透过窗纱几乎都能窥见全貌了，却唯独不敢捅破。

二、延迟复工期间的工资待遇困境。

2020年1月24日，人社厅发明电5号文《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》，其中要求“企业停工停产在一个工资支付周期内的，企业应按劳动合同规定的标准支付职工工资。超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动，企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准。职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费，生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行”。此应为人社部在新冠肺炎疫情中就企业停工停产期间工资支付问题发布的第一个文件，其用语为“企业应按……”，在法律术语中“应”即为强制应然的意思，“可”是为缓和或然的意思，前者是必须为之，后者是可以为也可以不为的意思，这常识对于法律人而言可谓众所周知。

而在2月7日，人社部发8号文《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》，其中提到“鼓励协商解决复工前的用工问题。对因受疫情影响职工不能按期到岗或企业不能开工生产的，……对不具备远程办公条件的企业，与职工协商优先使用带薪年休假、企业自设福利假等各类假期”，2月22日，人社部在其官方网站发布了《复工复产中劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题解答》，关于“延迟复工或未返岗期间的工资待遇，该如何发放？”的解答为“对用完各类休假仍不能提供正常劳动或其他不能提供正常劳动的职工，企业可参照国家关于停工、停产期间工资支付相关规定与职工协商……”。以上可见，人社部关于企业延迟复工期间工资问题的态度有了显著转变，从当初强硬的“应按”软化为“协商”、“可参照”，更鼓励企业优先适用年休假冲抵停工时间，其后再参照停工、停产期间工资支付规定与职工协商处理。如此前后不一的立场实在令人左右为难，困顿不已。

虽然，人社部在后文中并未强制要求劳动者必须接受用带薪年休假抵扣停工时间的做法，只委婉地提出鼓励性建议，并让下属的人社部门指导企业与劳动者协商，则严格按文件意思来解读的话，劳动者当然也可以拒绝适用年假替代，并可以径自依法要求自停产停工之日起即适用工资条例规定的工资支付制度，而无需等到假期用尽后才协商适用。然而，此等做法对劳动者而言实在太难，我国自始缺乏有效的平等协商机制，在劳动关系中显处下风的劳动者当然无法与用人单位强势抗衡，人社部门的态度自然也是倾向于按照部委文件精神协商处理，因而最终的结果显而易见，孤立的劳动者最终大多数会接受上述处理办法，将自己的带薪年休假和后续休息日等拱手献给在家禁足的防疫期。

回顾疫情爆发初期，全国正处于除夕跨年的喜悦中，随即新冠肺炎感染人数激增的消息接二连三地轰炸，形势急转直下，随着国务院延长春节假期的通知发出，各地政府相继发出延迟复工命令，其后复工期限一拖再拖，同时出台了审批复工制度以及外地返工人员须自行隔离14天的制度。虽然以上政令出处和性质不同，但归结同一个后果就是劳动者无需正常上班，而企业无法正常开工。其实，虽然这次疫情引发的举国停工实属罕有，但并非人类所不能预见，也并未使人陷入无法可依的窘境。各地政府的延迟复工令实际上是依据《传染病防治法》第四十二条作出的紧急措施，具有强制适用性，也就属于非劳动者原因造成用人单位停工、停产的情形，其工资支付制度在《工资支付暂行规定》及各地的工资支付条例、实施办法中早有规定，并非什么新鲜事物。有人提出质疑，认为这属于不可抗力所致，并非企业原因造成的停工、停产，双方均无过错，企业亦不该为此承担工资责任。事实上，这并没有太大的讨论余地，社会法的常识告诉我们不应将平等主体的民事法律规则生搬硬套进主体地位悬殊的劳动法上，自然法的良知告诉我们人的生存权永远高于一切。因而，我们并不能从“非劳动者原因”一句中反推出“用人单位原因”的意思，从文意上理解可知排除了劳动者自身原因之外的一切原因造成的停工、停产均属此列，若说应适用不可抗力而不可归责于双方，何以却要劳动者自行承担企业无法提供劳动条件从而无法获得劳动报酬的损失呢，须知要求用人单位在停产停工期间支付工资并非是让其承担损害赔偿的合同责任，而是其依法应承担的法律义务和社会责任。

三、新冠肺炎工伤的认定困境。

2020年1月24日，人社部、财政部、国家卫健委联合印发了《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》，规定了在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中医护及相关工作人员因履行工作职责感染新冠肺炎或因此死亡的应认定为工伤。而其后人社部在《复工复产中劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题解答》中有一段拟问“企业员工工作期间感染新冠肺炎算不算工伤？”，其答意为关于前文认定工伤的规定是由于在抗役期间对医护及相关工作人员的特殊政策，体现党和国家对其的关爱，如果不是从事新冠肺炎预防和救治的医护及相关工作人员则不能认定为工伤。

由此各大新闻媒体便读出了这么一个信息——“企业员工感染新冠肺炎不能认定工伤”，包括人民日报也发布了同样标题的新闻稿，值得关注的是，人民日报曾于2月2日时在其官微上发布了一则关于“上班时感染新型冠状病毒，算工伤吗”的法律问题，其解答的结论是劳动者在工作期间因工作原因感染新型冠状病毒肺炎应认定工伤。同一官媒在短期内公开发布如此截然相反的法律观点，也侧面反映了新冠工伤问题的矛盾困境。曾几何时认定工伤的条件竟与劳动者的职业身份相关（除革命伤残军人旧伤复发的特殊情况外），而并非从“工作时间、工作岗位、工作原因”三方面出发考察，这确实不得不使法律人士争议不休。

事实上，人社部也的确没有一语断言凡是企业员工感染新冠肺炎都不能认定工伤，因为从事新冠肺炎预防和相关工作的人员当然也可以是企业员工，如物业管理处员工依法配合采取的防疫管控工作就属此列，另由生产销售企业指派前往运送防疫和救治物资的员工等也属此类相关人员，因此，人社部的本意应是指从事此类相关工作之外的企业人员在其上班过程中感染新冠肺炎不能认定工伤。但其在公开解答中的用语难免使普通人读出新冠肺炎工伤排除企业员工的倾向性意味。那么，既然作为工伤认定最高行政主管部门的人社部已发声，是否就是盖棺定论，无讨论的必要呢？显然不是如此。须知《工伤保险条例》第五十五条明示了司法救济途径，工伤认定作为一项具体行政行为对其结论不服的可提起行政诉讼，因此后面尚有法院诉讼程序为打破这个困局留下空间。

笔者认为，工伤应遵循《工伤保险条例》的因果关系原则，结合有利于劳动者原则去具体分析适用，不可脱离“三工”前提而仅凭“人文关怀”去创设认定条件。“上帝”作出任何有悖自然秩序的“指定好事”的行为，都会面临无法自圆其说的逻辑困境。若感染新冠肺炎的工伤认定仅局限于“在新冠肺炎预防和救治工作中”产生，则作为此次疫情的“吹哨人”的武汉市中心医院眼科医生李文亮因在一次眼科诊疗工作中感染新冠肺炎最终致死而被认定为工伤的结论就不合乎此规定，但是这个符合文件要求却不符合工伤认定法理的推论显然难以被公众所接受。

笔者进一步分析认为，根据《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应认定为工伤，则劳动者感染新冠肺炎是否能认定工伤，应首先考察是否满足“在工作时间和工作场所内，因工作原因”的因果关系条件，再考虑感染肺炎是否属于一种伤害，同时是否属于事故所致的伤害。

关于“三工”原因的适用。比较该条第四项“在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的”，“因工作原因”与“因履行工作职责”的周延不同，前者范围较后者更为广泛，具有包含关系，人社部仅将感染新冠肺炎的原因限制在因履行工作职责之内而不考虑因其他的工作原因，显然不符合法律规定。

关于染病是否属于伤害。比较该条第四项“受到暴力等意外伤害”应指与暴力伤害的类型和程度相似的意外伤害，而暴力致害着重于受伤而非患病，因此应该认为第一项的“事故伤害”既可能包括受伤也包括致病。再比较第十五条第一项“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”视同工伤，此处的“突发疾病”强调“发病”，即应指劳动者自身突发的疾病，而“受到事故伤害”的“致病”非因其自身原因所发，而是由于事故伤害这一外力因素所致。因此认为“受到事故伤害”包括致伤和致病两种情形，具有合法合理性。

关于感染新冠肺炎是否属于事故。从文意解释“事故”应指诸如安全生产事故、交通事故、医疗事故等系列负面事件，本次新冠肺炎疫情属于《突发公共卫生事件应急条例》规定的突发公共卫生事件，应属于事故的一种类型，在本次疫情中感染新冠肺炎的，理应归类于事故伤害范畴。

另结合地方性法规分析，如《广东省工伤保险条例》《云南省实施〈工伤保险条例〉办法》均认为因工作环境存在有毒有害物质或者在用人单位食堂就餐造成急性中毒而住院抢救治疗，并经县级以上卫生防疫部门验证的以及由用人单位指派前往疫区工作而感染疫病可认定为工伤。其中，物质中毒与食物中毒等引发的损害后果均表现为致病而非受伤，与感染新冠肺炎一样属于外部因素引发的疾病。可见，上述地区认为，因工作环境存在传染病病毒致病也应属于有毒有害物质致病，被用人单位派往疫区工作而感染疫病亦无需限制在从事防疫工作范围内，更无意将非医务及相关职业的劳动者排除在此类工伤认定范围外。

由此可见，企业员工感染新冠肺炎能否认定工伤不应是个能或不能的二元论，最终的结论，还请交由法律去认定。

2020年2月25日