共享员工中的9个法律问题解析

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作者：子非鱼

因疫情而暴得大名的“共享员工”，其实并不是新生事物。在市场社会中，劳动力受供给和需求影响，疫情背景下，劳动力的配置出现了问题，很多企业因不能复工而被迫让员工（闲置），而有的企业却紧缺劳动力，双方一拍即合。在疫情下，有效的配置了劳动力，达到了几方共赢。不但人社部关注了此类新型用工模式，国务院总理李克强3月17日主持召开国务院常务中会议也强调，支持发展共享用工、就业保障平台，为灵活就业者提供就业和社保线上服务。

什么是共享员工？

新冠状病毒肺炎疫情防控期间，酒店、餐饮等行业不能正常营业，许多员工无法正常工作，而另外一些企业有大量业务却因疫情防控原因无法招工。两家单位和员工一拍即合，开启了“共享”模式。实际上就是借调，借出单位将现在不能工作的员工，派到借用单位工作，借用单位支付报酬。借用期满后，被借用人员继续回原工作单位。

人社部在其官方公众号上对于以盒马与餐饮企业合作用工为代表的“共享员工”模式进行解答，认为“共享用工”不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，合作企业之间可通过签订民事协议明确双方权利义务关系。

通过将员工共享，借出单位将员工给借入单位使用，解决了不能工作期间的工资问题，借入单位因疫情防控期间有大量的业务短缺员工，解除了订单问题同时又不必担心疫情之后不需要员工时产生的解除争议，员工也不必担心被优先安排年休假被发生活费而可以获得工作机会。所以说，共享员工对三方有利，是一个不错的灵活用工模式。

一、劳动者可以不同意吗？

劳动关系，是交易关系，是合同关系没错。劳动力也是商品，但是一种特殊的商品，依附于人身。劳动关系是相对的，劳动者在用人单位工作，与用人单位约定岗位、工资、工作场所、劳动内容等。劳动关系具有相对性，甲不能把劳动者当成没有意识的商品，在疫情防控期间也好，平时也好，将劳动者的劳动卖给乙，也需要劳动者同意。因为劳动者不是商品，双方在劳动关系存续期间，应全面履行劳动合同，甲将劳动者借给乙，劳动合同的内容、工作场所等发生了重要变化，这种变化需要双方协商一致。

但现实情况多样化，疫情情况特殊，用人单位单方调岗，是否一律否定？我看也不宜一刀切。我们强调保护劳动者，是因为劳动者在用人单位的安排下从事有报酬的劳动，劳动者原则上是要接受用人单位的工作安排，对于确实是生产经营需要，安排合理，未降低待遇，不是打击报复的，还是应该给用人单位的用工自主权相应的尊重。具体情况具体分析。

二、劳动者与借用单位构成双重劳动关系吗？

共享员工，实际上是甲因暂时不需要用工而将劳动者借给乙使用，员工仍然是甲的员工。借用期满后员工回甲单位。劳动关系没有改变，但是需要注意的是，在实务中类似用工经常出现，集团公司内部的用工、关联公司的借调，对于员工在共享期间的权利义务，有约定自然按约定，但也需要注意的是北京深圳发展了新规则，对于关联公司共同用工的，两家单位或多家单位要承担共同或连带责任，借用关系中，借出单位用人不用工，借入单位用工不用人，也可以比照劳动合同法第九十二条的规定处理，即用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

三、员工的工资谁支付？

共享员工非常类似劳务派遣，用人单位暂时不用工，用工单位用工不用人，借调关系并未改变劳动关系属性，工资支付的法定义务仍然由借用单位支付，当然甲将员工借给乙使用后，乙和甲之间会有相应的约定，乙是最终买单的人。当然，如果甲将员工借给乙使用后，不需要乙方支付费用，他们之间有约定也未尝不可。

甲乙和员工也可以三方协议，约定员工在乙工作期间，工资标准和工资支付办法。但无论如何，从劳动合同的相对性来说，甲对外是承担工资支付的责任主体。

四、借出去的员工在借用单位工伤怎么办？

《工伤保险条例》第四十三条第三款规定，职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。这一点和劳务派遣类似，《劳务派遣暂行规定》第十条，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

五、借出单位可以牟利吗?

不光是许多学者，包括人社部也认为，原用人单位不得以营利为目的借出员工。如果牟利，会不会跟劳务派遣一样，我觉得倒没有那么必要担心，就算是沦为劳务派遣，也不过是违反了管理性规定，对三方关系有何影响，三方皆愿意，你非要干预？这有点像劳动合同法实施条例第六条，劳动者不签订合同，用人单位应当终止劳动关系，不终止要支付双倍工资。我就觉得这个规定很荒唐，不给双倍工资就好啊，干嘛一定要拆散他们？哪怕是不领结婚证，两个单身的人同居又妨碍谁了，非要来个非法同居吗？

甲是借出单位，将员工借给乙单位，在疫情防控期间也好，在平常时期也好，既然甲有冗员，乙有需求，说明劳动力的配置出了问题，闲置与紧缺一拍即合。这对三方皆是有利的事。假如甲的员工工资5000元/月，借用给乙使用期间乙支付6000元，损坏了谁的利益？甲不但不亏，反而获利了。乙也不必担心招不到人，招到人解除困难。对员工来说，他未必能进得了乙单位，在疫情期间如果不同意不但拿不到5000元，反而可能降薪，被裁员。

如果说牟利较为赤裸，要禁止，现实中怕也禁不了，甲和乙完全可以通过交易等其他合作合同行为解决啊。

我们从员工的角度担心，但实际上员工并不是傻子，劳动合同法赋予员工绝对的无责的解除权，员工只需要提前三十天通知甲就可以解除合同，再到乙单位入职，或者其他能给更高的工资的单位。交给市场还是放心的，很多人反对中间商，认为会不会可能导致专门钻劳务派遣空子，真有相关的中间商能把闲置的劳动力和紧缺的需求结合起来，有什么坏的？

特别说明，虽然笔者意见认为牟利不违法，毕竟法无禁止即自由。但是不排除其他人有不同意见，真要牟利的还是要注意注意再注意了。也许过虑了，毕竟共享员工不是常态，平时即使有，单位也不大可能专门去招用员工来共享，且不说劳动合同法的稳定性，招人容易送人难，员工就未必同意。现实中有那么多的外包，派遣，完全可以解决啊。

六、共享员工可以主张同工同酬吗?

劳动合同具有相对性，同工同酬主要是解决歧视，不能因人而区别对待。劳动力要完全相同也麻烦，一般来说，要同工同酬得满足以下条件，1.劳动者的工作岗位，工作内容相同；2.在相同的工作岗位上付出了与别人同样的劳动工作量；3.同样的工作量取得了相同的工作业绩。可是单位还会考虑到其他因素，比如学历、工龄以及工作态度，甚至跟老板的关系等，每个人都是不一样的，只要不是歧视性的区别。而且，劳动合同有相对性，甲单位的员工要跟乙单位的员工，同工同酬，也没有法律依据。

七、可以跨地区借员工吗?

你情我愿，有何不可。共享员工，主要是资源市场配置出现问题，而劳动合同法下，劳动关系非常稳固或凝固，劳动者能进能出，而对单位来讲劳动者易招难送，解雇保护在那里。对于因疫情原因紧缺员工的单位来，或者平时因季节性等特殊原因需要用工的单位来说，不敢轻易招，招来了不要就有冗员成本，解除要承担经济补偿甚至违法解除赔偿金。

其实问题不在于跨地区，而在于员工的意愿。千金难买我愿意。员工真要跨地区了，差的地方不一定同意，好的地方去了万一不回来呢？这其实更应担心的还是企业。

当然还有一点是需要注意的，《劳动合同法实施条例》第十四条规定，劳动合同履行地与用人单位注册地不一致的，有关劳动者的最低工资标准、劳动保护、劳动条件、职业危害防护和本地区上年度职工月平均工资标准等事项，按照劳动合同履行地的有关规定执行；用人单位注册地的有关标准高于劳动合同履行地的有关标准，且用人单位与劳动者约定按照用人单位注册地的有关规定执行的，从其约定。

八、约定员工跳槽的违约金吗?

劳动合同法规定了员工可进可出，除竞业限制和服务期外，不得约定违约金。劳动者有三十七条的绝对的无责的预告解除权，把员工借出去，员工身在曹营心在汉，趁机跳槽，入住新东家也是可能的。阻止不了嘛。

但是，借用单位甲和借入单位乙约定，乙不能趁机挖人，否则支付违约金多少。不排除有人会认为，该协议涉嫌侵害员工利益，其实我觉得是过虑了。首先，这是甲乙双方的事，没禁止的可以约定。其次，乙真要需要员工不必签订协议，出的工资以及福利待遇比甲好，员工就很容易过去了。如果员工能抗勾引，协议也不必签订。

九、共享员工和劳务派遣有什么区别?

共享员工和劳务派遣非常相似，用人不用工，用工不用人。

共享是临时性的，用人单位把人借给用工单位。

劳务派遣招人的目的，就是给用工单位使用。

共享是借人单位和借用单位协商即可

劳务派遣要行政许可，有派遣资质。

劳务派遣是以经营为目的，以赚钱为目的。

共享可不可以，人社部意见是不行，我的意见没有必要禁止，可以先让共享飞一会儿。中间商可以让我们生活更便利，合同法专门有居间合同。我们的生活中太多中间商，飞猪携程就是中间商，没有中间商我们如何买到新疆的葡萄，海南的芒果，陕西的苹果，智利的车厘子。

为什么会有共享？用工单位为何不直接招用？晋惠帝也问过，饿了为什么不喝肉粥啊。招人不容易，而且因为疫情期间紧缺，平时不紧缺，招来的员工到时未必能送走。冗员成本，到期终止经济补偿，社保，这都是钱。而用人单位为什么不一直用，生产经营受市场供求以及一些因素的影响，不一定是打鸡血式的一直生产，有时有订单，有时没有订单。但是员工的劳动力是不能储存的，工资的成本在那里，所以有的企业会用综合工时来调剂。这次出现的共享，就是让闲置的劳动力和紧缺的劳动力有效结合。当然这不是一种常态，正因为不是常态，所以可以作为标准劳动关系的有效补充。在目前疫情防控期间，尤其是少干预点。

最后，用人力资源社会保障部部长尹蔚民的发言作总结：劳动合同法“在实施的过程中，也反映出一些问题，主要集中在两个方面：第一，劳动力市场的灵活性不够，导致生产率偏低。第二，企业用工成本比较高。”同时其还表示：“随着经济社会的发展，出现了一些新的业态、新的就业形式，这是在制定劳动合同法时还没有出现的。所以，对这些问题，作为主管部门，我们正在进行积极研究。我们会广泛地听取各个方面的意见，进行深入的研究论证，适时提出我们的意见。”

后记：在3月14日法大组织了疫情的劳动合同法应对沙龙中，听了首都经济贸易大学范围教授关于共享员工的报告，在与谈中谈了一点自己的体会，当时发言时间太短没说够，于是有了本文。