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作者：钟新霞，上海江三角律师事务所北京分所合伙人律师
现在各企业HR经常是谈医疗期解除 “色变”，说白了，就是对现行医疗期相关劳动法律法规规定分散、地方性规定泛滥以及司法实践混乱的恐惧，对医疗期解除的“正确打开方式”无所适从，难以做出准确预判。值劳动法颁布25周年之时，为了帮助企业HR厘清医疗期满或医疗终结之劳动能力鉴定的难点，本文结合法律法规对劳动能力鉴定程序的规定及主要城市的司法实践，分享如下：一、国家层面医疗期满或医疗终结之劳动能力鉴定立法背景及冲突（一）关于医疗期满或医疗终结解除劳动合同之劳动能力鉴定问题，通常引用的法律法规包括以下文件：1.《劳动法》（2018）第二十六条规定：有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：（一） 劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；《劳动合同法》（2012）第四十条均规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同:（一） 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；上述两部法律并未将劳动能力鉴定作为解除或终止劳动合同的前置程序和条件。2.《劳动部关于<企业职工患病或非因工负伤医疗期规定>》（劳部发〔1994〕479号，以下简称“患病或非因工负伤医疗期规定”）第六条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。第七条规定：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。 笔者认为，上述通知本身并没有明确劳动能力鉴定是解除劳动合同的前置程序，仅仅明确了医疗终结或医疗期满的情况下，应当进行劳动能力鉴定以便于被鉴定为一至四级情形的员工，办理退休退职手续。但是司法实践中，误解上述通知内容，片面理解为医疗终结/医疗期满的员工均应进行劳动能力鉴定程序的不在少数。3.《关于违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（已废止）（劳部发〔1994〕481号，以下简称481号文）第六条规定：劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。笔者认为，481号文似乎明确了医疗期解除前关于能否从事原工作及另行安排的工作应经过鉴定程序，同时也明确了医疗终结或医疗期满的情况下，应进行劳动能力鉴定以便于用人单位根据鉴定结果支付劳动者医疗补助费。司法实践中，通过案例检索，认定医疗期满解除劳动合同前应履行鉴定程序引用的条文有481号文和479号文。笔者认为，但从法条本身解读，481号文比479号文更能解读出鉴定程序的要求。（二）关于医疗期满或医疗终结终止劳动合同之劳动能力鉴定问题，通常引用的法律法规政策包括以下文件：1.《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发〔1996〕354号，以下简称354号通知）第二十二条规定：劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。笔者认为，354号通知仅将支付医疗补助费的义务延伸到用人单位与医疗期满劳动者终止劳动合同的情形，但对于终止劳动合同前是否需要进行劳动能力鉴定并未作出规定。2. 劳动部办公厅《关于对劳部发〔1996〕354号文件有关问题解释的通知》（劳办发〔1997〕18号，以下简称18号通知）第二条规定：《通知》第２２条“劳动者患病或者非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费”是指合同期满的劳动者终止劳动合同时，医疗期满或者医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为５－－１０级的，用人单位应当支付不低于六个月工资的医疗补助费。鉴定为１－－４级的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。笔者认为，18号通知仅是354号通知第二十二条的解释，但对于终止劳动合同前是否需要进行劳动能力鉴定仍未作出规定。 | | |
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| 明确了劳动能力鉴定作为医疗补助费的支付条件以及暗含的鉴定前置程序 | | | |
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| 明确了劳动能力鉴定作为退休退职及医疗补助费的前提条件 | | | |
从上述法律规定以及对比表知：法律层面并未规定劳动能力鉴定是解除或终止的前置程序；亦无明确的部门规章规定劳动能力鉴定是解除或终止的前置程序，除了481号文有那么一点的鉴定前置要求。法律法规规定本身的模糊性和解读的差异性导致司法实践中存在着不同的观点：一种观点认为，《劳动法》第二十六条、《劳动合同法》第四十条并没有规定解除劳动合同需要进行劳动能力鉴定，鉴定不是解除劳动合同的必经程序，企业只要符合《劳动合同法》的解除条件，即可解除。另一种观点认为，根据劳动部关于《企业职工患病或非因工伤医疗期规定》(劳部发[1994]479号)第七条：企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。通过该规定可以看出，医疗期满解除患病职工劳动合同，必须经过鉴定程序，否则解除行为违法。鉴于国家层面规定的不统一，导致全国各地对医疗期满解除情形下的劳动能力鉴定程序的地方立法并不相同，现就北京、天津、上海、广州、深圳等地的司法实践分析如下：北京：根据《北京市劳动和社会保障局关于转发劳动和社会保障部《关于印发〈职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准（试行）〉的通知》的通知》及相关的司法实践，北京地区倾向认为，医疗期满解除前需要进行劳动能力鉴定。海隆石油技术服务有限公司等劳动争议二审民事判决书[北京市第二中级人民法院（2019）京02民终10565号]王颖劳动争议二审民事判决书[北京市第一中级人民法院（2018）京01民终7140号]天津：天津地区并无硬性要求在医疗期满前解除必须做鉴定，但根据《关于劳动者医疗期满进行劳动能力（复工）鉴定有关问题的通知》（津劳局 [2004]387号）规定，对于以下两种情形，存在（复工）鉴定情形：1.劳动者非因工负伤和经医疗机构认定患有难以治愈的疾病，在医疗期内医疗终结或在规定的医疗期满后，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的；2.劳动者就本人劳动能力和用人单位意见不一致的；劳动者患病或非因工负伤医疗期满后，可从事原工作或用人单位另行安排工作的，可不进行劳动能力鉴定。孔秋与爱达（天津）汽车零部件有限公司劳动合同纠纷一审民事判决书[（2017）津0116民初82257号]上海：根据《上海市劳动合同条例》第三十二条规定，“有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人：(一)劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的；……”及第四十四条规定，“用人单位根据本条例第三十二条第一款第一项的规定解除劳动合同的，除按规定给予经济补偿外，还应当给予不低于劳动者本人六个月工资收入的医疗补助费”。上海地区的规定仅将劳动能力鉴定作为医疗期长短的判断依据，而未明确将劳动能力鉴定作为医疗期满解除的前提条件。广州（深圳）：《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于印发《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》的通知》十一规定：劳动者患病、非因工负伤医疗期满后，经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力或大部分丧失劳动能力，不能从事原工作、也不能从事由用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按规定支付经济补偿并支付不低于六个月工资的医疗补助费。广州（深圳）地区的立法规定劳动能力鉴定作为解除劳动合同的前提条件及作为医疗补助费的支付依据。劳动能力鉴定程序并非用人单位可以独立完成的，需要劳动者的配合，需要满足劳动能力鉴定部门的受理条件，而很多案件中劳动能力鉴定无法进行，障碍往往来自于用人单位以外的方面。笔者将从以下三个方面探讨劳动能力鉴定存在的问题：（一）在劳动能力鉴定机构拒绝鉴定或不能鉴定的情形下，是否可以直接解除劳动合同？针对劳动能力鉴定机构拒绝鉴定情形下用人单位应当如何处理员工的劳动关系的问题（如：能否通知返岗工作、能否解除劳动合同），目前，国家及地方立法均无成文规定。在司法实践层面，有关此问题的案例非常少见，北京市仅1例，上海市、广东省、天津市无相关案例。北京案例的基本情况是：员工于医疗期届满后未复职，用人单位要求员工签署医疗期协议，员工拒绝签署，导致无法申请劳动能力鉴定，故用人单位单方解除了劳动关系。一审中，北京市东城区人民法院认为：员工在历次回复用人单位的函件中并未对医疗期文本的具体内容提出异议或切实可行的修改建议，而仅仅是一味地拒绝签署，且员工持有的“无需签订医疗期协议”的观点，是对相关政策的误读。因此，一审法院认为员工应对于因未签署医疗期协议进而导致未能进行劳动能力鉴定的后果承担法律责任。据此，北京市东城区人民法院认定：用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条解除与员工之间的劳动关系，并不违反法律规定。二审中，北京市第二中级人民法院认为：员工与用人单位因员工患病医疗期满后未能返岗工作而产生劳动争议，双方多次就进行劳动能力鉴定的地点及签署医疗期协议等问题进行沟通，但未能达成一致意见，员工对用人单位进行复函时亦曾自述患病仍需治疗，考虑到上述情况，用人单位依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条所规定的劳动者患病在规定医疗期满后不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的情形解除劳动合同，并不构成违法解除劳动合同。依据上述北京的案例判决结果，笔者理解，在同时满足如下三个条件的情况下，即使劳动能力鉴定机构拒绝鉴定，用人单位仍然享有单方解除权：一是劳动能力鉴定机构拒绝鉴定是由于员工的原因导致；三是员工在医疗期届满后事实上未回岗工作或自认需要继续治疗。（二）劳动者不配合劳动能力鉴定，是否可以直接解除劳动合同在用人单位向劳动行政部门申请为劳动者进行劳动能力鉴定时，劳动能力鉴定委员会根据劳动者患病或非因工负伤情况，会要求用人单位和劳动者提供大量的资料。目前比较非常普遍的现象是，虽然用人单位履行法定义务，在解除或终止劳动合同前通知劳动者办理劳动能力鉴定手续，配合填写申请材料、提供鉴定所需医疗资料，但是劳动者并不配合，由此导致用人单位无法推进劳动合同终止、解除的下一步程序。这种情况下，笔者认为：应当从法律上赋予用人单位径直解除、终止劳动合同的权利。当然，用人单位应当有证据证明履行了告知义务，劳动者无正当理由拒绝配合办理鉴定的，用人单位的解除或终止劳动合同才具有合理性和正当性，通常情况下，裁审部门在认定用人单位解除或终止的合法性和正当性时，除审查用人单位是否有证据证明已经告知劳动者办理劳动能力鉴定需要提交的文件资料、时间期限、法律后果等因素外，还会考量用人单位通知的次数、劳动者未配合的原因（如未给予劳动者准备资料的合理期限、医疗期协议内容不合法）等因素。（三）劳动能力鉴定结论为1-4级的员工，如不符合退休退职条件，劳动关系如何处理针对前述问题，上海市《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第三条[4]规定：“劳动者经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月”。经检索广东省相关案例，在涉及到此问题的案例中，法院认为：所谓退职待遇，是指职工在未达退休或提前退休年龄时，因病或非因工完全丧失劳动能力的情况下，由社会保险待遇发放的生活津贴。退职待遇属于社会保障制度的范畴。就本案而言，员工要求用人单位为其办理退职手续并支付退职待遇的请求于法无据，再审不予支持。笔者认为：企业以经营为目的，对于劳动能力鉴定结论为1-4级，但尚不具备退休退职条件的员工，法律并未要求企业承担责任，且《患病或非因工负伤医疗期规定》明确，对于被鉴定为1-4级的劳动者，应退出劳动岗位、解除（终止）劳动关系，并办理退休、退职，享受退休、退职待遇。其逻辑顺序是：解除（终止）劳动关系在先，办理退休、退职手续在后，办理退休、退职手续是一种后合同义务，符合条件的给予办理，不符合条件的用人单位亦无义务继续履行劳动合同。故，对于劳动能力鉴定结论为1-4级、但尚不具备退休退职条件的员工，用人单位有权解除劳动合同。法律层面并未规定劳动能力鉴定是解除或终止的前置程序；且操作层面上，北京地区每年进行劳动能力鉴定的仅仅几十例，使得劳动能力鉴定是否必要，成为迫切需要解决的问题，为此，笔者提出以下立法建议：1. 在现行法律法规框架下，建议相关部门出具专门司法解释，明确解除或终止劳动合同，是否需要进行劳动能力鉴定，以便用人单位在操作上有所依据。2. 司法实践上，各地应将最新的司法解释作为其指导意见，统一各地的司法实践标准，以便使企业在解除前“有法可依”，避免各地操作口径不一给集团型企业带来的种种困扰。