厨师可以拒绝国庆加班吗？高院再审！结果令人意外

子非鱼小编整理

基本案情

胡一刀自2006年11月到酒店担任中厨烧卤师。2015年10月1日至3日国庆节假日期间，酒店要求胡一刀到岗上班，胡一刀拒绝。10月3日晚，部门主管熊焕扶向胡一刀发送短信，告知其接人事部通知，因胡一刀连续旷工三天，严重违纪，按酒店规定做自动离职处理，明日不用上班，要求胡一刀于10月8日到人事部办理相关手续。

10月9日，胡一刀填写离职通知书，写明因国庆节1日至3日没加班，酒店以此为由辞退被告。部门主管熊焕扶在离职申请单上填写：“国庆10.1-10.3三天未上班，旷工三天，自动离职”。2015年10月15日，胡一刀带新闻媒体到原告处了解情况，酒店表示并未开除被告，也未为其办理离职手续。另查明，被告胡一刀离职前12个月的平均工资为3369.17元。

仲裁裁决酒店赔钱！酒店不服起诉到法院：

没有解除，不应支付解除劳动关系经济补偿！

一审法院认为：

2015年国庆节假日期间，因胡一刀未上班，部门主管据此以被告旷工为由，单方通知被告已被解聘，违反法律规定。

判决酒店支付违法解除劳动合同赔偿金60645.06元。

酒店上诉：

1、酒店主管的意思不等于酒店的意思，酒店没有解除。2、胡一刀带记者来解决，酒店通知其上班，胡一刀拒绝上班，酒店没有解除。要求二审撤销一审判决。

二审认为：

作为一名劳动者，在工作中理应服从用人单位的管理和安排，由于餐饮行为的特殊性，胡一刀自入职以来在节假日都需要加班，用人单位对此给予了“上一休二”的补休政策，胡一刀要求用人单位支付节假日加班工资是其应有的权利，但在双方意见不一致时，应协商解决，胡一刀直接以拒绝加班的方式不服从用人单位的工作安排存在一定过错，但用人单位以旷工为由解除与胡一刀的劳动关系，亦存在过错。

酒店的《离职结算单》上只有部门经理熊焕扶的签名，人力资源部、财务部及员工个人均未签名，可见胡一刀的离职并未实际完成，在此情况下，酒店在《新闻说报》记者在场时要求胡一刀返岗上班，胡一刀予以拒绝，可见胡一刀本人也有离职意愿，在本院审理案件期间，酒店仍表示希望胡一刀返岗上班，胡一刀仍拒绝。鉴于上述情况，本院认为双方劳动关系的终止宜认定为双方协商一致解除。判决撤销一审判决，改判支付经济补偿。

胡一刀申请再审称：

1、离职手续已办，解除属实。2、加班需要劳动者同意，拒绝加班违法。

再审认为：

再审完全同意二审判决，维持二审结果。即拒绝加班，胡一刀有过错，单位解除亦有过错。离职手续因单位相关部门没有签字，所以离职没有完成。胡一刀不愿意上班，所以双方为协商一致解除。

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小编有话说

更支持一审判决，不同意二审和再审判决。

理由如下：

1、以前单位对国家法定节假日采取“上一休二”的做法，并不代表该做法就合法。按劳动法的规定，用人单位在法定节假日期间应当依法安排劳动者休息。加班需要劳动者同意，除非有劳动法四十二条的情形，即“发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的”和“生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须及时抢修的”。

2、即便事先有约定，但是该约定违反了法律强制性规定无效。而且，法定节假日是不可以调休的，劳动者同意除外，劳动者不同意应该发三倍工资。

3、劳动者拒绝加班，用人单位解除自然不符合法律规定。部门主管通知劳动者回来办离职手续，其言行即代表公司。不能说离职手续都办了，没有人力资源负责人签字，即没有完成离职。都已单方解除，怎么事后还是协商解除？协商解除的时间点呢？

所以，从劳动法的角度，一审的判决是符合法律规定的。

虽然劳动者的拒绝有点不合理，但是因为劳动法是这么保护的。合法不合理而已！

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