对劳动争议司法解释的解读之一（劳动争议适用民法典吗？）
作者：子非鱼
2020年12月30日，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕26号）由最高人民法院审判委员会第1825次会议通过，自2021年1月1日起施行。同时，《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定法释》〔2020〕16号文件中，把原劳动争议司法解释一二三四废除了。
劳动争议司法解释一，与其说司法解释，不如说是原劳动争议司法解释一二三四的合并。原劳动争议司法解释一共有四个，其中司法解释一和司法解释二是08年之前的，2008年之后出台了劳动合同法、劳动争议调解仲裁法、社会保险法以及劳动合同法实施条例，原劳动争议司法解释有些规定不在适用，这次清理之后，最高院对过于不适用的规定进行了清理吗？这些新规定与现行法律规定冲突怎么办？最高院有新的规定吗？这些问题非常重要，但更重要的是这些规定会产生那些影响？笔者将尝试对此进行解读。
第一个困惑，劳动争议适用民法典吗？
司法解释开宗明义，根据民法典、劳动法等有关规定，注意再注意，民法典居然是排第一的。民法与劳动法本来是不同部门法。关于民法与劳动法的关系，就好比是自由与管制的关系，民法的三大原则是什么，过错责任、意思自治、所有权，而劳动法不是讲自由，主要是对自由的干预。
劳动法与民法的关系，一直是学界的热点。主流的一个看法，劳动法学者认为劳动法是一个独立的法律部门，有自己不同于一般调整对象、调整原则、独立的体系，尤其是在全国人大将劳动法纳入社会法作为七大法律部门之一之后，在学界或者实务界基本上有共识。
虽然说是共识，但在审判实践中，对此认识并不一致。在法院里轮岗是较为普遍的，用民法思维审判劳动争议案件的不在少数，实务中多有三派，一是严格按劳动法来倾斜保护劳动者的，另一派是另类的按民法思维来审判的，曾经看到过一个法官认为有劳务合同就可以规避劳动关系的判决，第三就是折中派，在保护的基础上兼顾意思自治。这样说起来有点玄，举个例子，劳动者要求用人单位发放社保补贴，不要缴纳社保，之后劳动者以用人单位未依法缴纳社保为由解除劳动合同主张经济补偿，支持吗？居然有三种判法，北京地区支持经济补偿 ，江浙地区不支持经济补偿 ，武汉判过各打五十大板，互有过错所以经济补偿打折。
不光是实务界有不同认识 ，其实在学界也有不同意见。比如沈建峰教授就认为，劳动法是民法的特别私法。沈教授认为，市场配置劳动资源这一基本前提决定了劳动法无法完全从传统市场经济的一般法律——民法中分离而出。在观念上，劳动法的社会法属性，弱者保护的思想都无法实现劳动法和民法的分离。相反，劳动法本身的残缺性，劳动合同理论和实践的发展，民法中持续性合同规则和理论的完善，公法对私法效力认识的发展，集体自治的二元结构的理论突破都为将劳动法置于民法的基本框架下提供了依据。之前，梁慧星老师就一直在提，将劳动合同纳入合同中处理。
这一次，最高院的司法解释，将民法典至于劳动法、劳动合同法之前，作为制定的第一个依据，原来不怎么混乱的裁判，很有可能会因此而产生混乱。适用民法典，倾向于合意，适用劳动法，倾斜保护劳动者。如果没有一个理念来指导，裁判结果一定会有不同的，不信，我来讲讲这个案例，假如你是裁判者，会怎么判？
恒山派高薪将令狐冲挖过来，担任总经理，双方约定，恒山派给令狐冲恒山100万安家费，令狐冲要在恒山派服务5年，否则全额返还。令狐冲工作2年后，被日月神教挖走去当副总裁。恒山派一怒之下，要求令狐冲返还安家费。
问题一，本案是劳动争议还是民事纠纷？
问题二，本案是全部返还，还是参照服务期按服务年限折算扣除？
这就是劳动法没有规定的时候，要不要适用民法的一般原则？司法解释的依据是民法典排第一，有可能进一步扰乱既有的裁判理念，理念指导裁判规则，未来会不会更多的同案不同判，这真是让人担忧的事。同案不同判，意味着无法准确预测裁判结果，从而很难做出相应的安排，不管是劳动者也好，企业也好。希望最高院有一天，能澄清相关理念。
第二，法院管什么，不该管什么？
其实，劳动争议调解仲裁法和民事诉讼法对法院该管什么，有了较为明确的规定，但实际上仍然没有涵盖完。调解仲裁法的第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法：（一）因确认劳动关系发生的争议；（二）因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；（三）因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；（四）因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议；（五）因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；（六）法律、法规规定的其他劳动争议。司法解释一第一条的规定，进一步细化，但是问题仍然没有解决。
司法解释一第一条规定的原文：劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：
（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；
（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；
（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；
（六）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险待遇而发生的纠纷；
（七）劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法给予工伤保险待遇发生的纠纷；
（八）劳动者依据劳动合同法第八十五条规定，要求用人单位支付加付赔偿金发生的纠纷；
（九）因企业自主进行改制发生的纠纷。
实务中，有些争议，到底是不是劳动争议的受案范围，并未达到一致：
1、用人单位找劳动者赔偿损失，民法典目前有规定，之前劳动法、劳动合同法是没有规定的。这是劳动争议还是民事纠纷呢？
2、不缴纳社保发放社保补贴，用人单位补缴后要求劳动者返还，是不当得利还是劳动争议？同样，劳动者替用人单位补缴用人单位承担的部分。
3、用人单位给劳动者特殊待遇。
附有相关条件，是民事纠纷还是劳动争议。
4、股权、期权纠纷呢?
5、劳动者与用人单位就经济补偿、工伤保险待遇达成调解协议之后反悔要求确认无效或者撤销的，是劳动争议还是民事纠纷?
6、劳动合同履行中，用人单位对劳动者的“处罚”，是用工自主权，还是要到了那个程度才算是影响劳动者的权利必须管。
7、其他
另外，除了这些该不该管的，对于该管的，有些仍然没有具体的处理规则。
不过，必须点赞的是这一条，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷。
现实中，不少用人单位为了恶心劳动者，为了拖住劳动者，为了什么其他目的，经常不给劳动者办理社保关系转移手续，不办理社保转移手续，成本低的很，基本上没有什么违法后果。但是对劳动者来说，会有一定的影响，尤其是下一家要为其办理入职手续时，因为没有社保，会让下一家担心录用的风险。
该受理的劳动争议中还有重要问题没有解决，主要是养老保险待遇的问题。这个问题，至今没有看到统一裁判意见。
养老保险待遇索赔的案子分两种情况，一类是没有缴纳社保的，没有缴纳社保的又分两类，一是在单位工作满十五的，二是在单位工作不满十五年的。在单位满十五年的，养老保险赔偿稍微简单一点，但是如何赔偿，需要社保部门核算，这个也非常困难，养老保险待遇涉及相关的要素多，缴费年限，缴费基数，缴费地区等等。在单位不满十五年的，虽然单位没有缴费，但就是缴费了也不能享受养老保险待遇。问题在于，如果一直没缴社保没有建立户口，退休之后补缴也是补缴不了的，这类人员的待遇如何赔付呢。
另一类是缴纳了社保的，只是缴费基数不足。缴费基数不足，对养老保险待遇是有影响的，缴的时间长、缴的费用多，养老保险待遇多。对于足额缴费与不足额缴费之间的差额带来的养老保险损失，怎么算呢？还有，年代久远，当年的工资很难审查清楚呢。
养老保险损失的赔偿，还有一个非常重要的问题，是按年赔、按月赔还是一次性赔，一次性赔付计算多少年，十五年，还是二十年，还是平均寿命。
关于其他的问题，比如企业自主改制的，这是司法解释三转过来的。这个问题也是有争议的，企业自主和政府主导，两者本质上有何不同？如果说放在法律层面，应该平等对待。
把管的弄清楚了，不管的也大致清楚了。这就是这一次对依据以及第一条、第二条的解读，未完待续。
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