对新劳动争议司法解释的解读四（僵尸条款复活？）

作者：子非鱼

新劳动争议司法解释，给劳动法律人的冲击主要是两个方面。

一是根据《民法典》制定，《劳动法》为了保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，《民法典》为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系。前者倾斜保护，后面平等保护、意思自治。

二是劳动合同法、劳动争议调解仲裁法之前的一些规定，在新法出来之后已经不适用了，但这次司法解释并未对前司法解释进行清理，而是简单的聚合。一些是僵尸条款，与现行法律规定冲突的，又照搬照抄了。一些是有些部分不合时宜的，也照抄照搬。

僵尸条款中，最有争议的条款莫过于《解释》第三十四条，原文如下：

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。

这一条是原劳动争议司法解释一第十六条的规定：

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。

根据《劳动法》第二十条之规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系。　

只是将劳动法第二十条改为劳动合同法第十四条。

为何照搬该规定会产生混乱，主要在于该规定与劳动合同法、劳动合同法实施条例的相关规定冲突。为了将冲突更清晰地展现出来，这次解读就围绕争议问题来。

1、劳动合同到期后未续签订，是否需要支付双倍工资？

这个问题并不是空穴来风。而是有相应的判决，比如(2020)陕04民终764号：

就2018年度未签订劳动合同双倍工资差额一节，2017年度劳动合同到期后，双方未表示异议，原告仍在原工作岗位继续工作，被告亦继续以原劳动合同约定条件支付原告劳动报酬及各项福利待遇，双方均以原合同条款履行权利义务。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，因此，原告该项主张本院不予支持。

其实早在2016年，陕西高院（2016）陕民再34号判决中，就纠正过下级法院不当的做法。

本院再审认为，本案争议焦点是被申请人天太公司是否应当支付申请人王蔚未续签劳动合同的二倍工资差额问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”天太公司与王蔚签订了为期一年的劳动合同，期满后未再续签合同。单位继续用工应当与劳动者重新签订书面劳动合同，如单位不能证明因劳动者的原因未续签劳动合同，仍应按照《劳动合同法》第八十二条的规定支付二倍工资。最后高院判决如下：一、撤销西安市中级人民法院（2015）西民二终字第01864号民事判决以及西安市未央区人民法院（2015）未民初字第02862号民事判决；二、西安天太石化科技有限公司自本判决生效之日起十五日内支付王蔚未签订书面劳动合同的二倍工资差额35851.73元。

陕西高院的意见非常清楚，原司法解释一第十六条的规定是劳动合同法之前的规定。劳动合同法第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。劳动合同法在08年实施，而原劳动争议司法解释一2001年盼布的，之后有新规定就按规定，虽然双倍工资非常不好，但据此规定双倍工资该给就得给。

2、用人单位可以随时终止劳动合同吗？

在合同法中，所谓合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或双方的意思表示，使基于合同发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同的终止，是指合同的债权债务关系归于消灭，合同关系客观上不复存在。合同的解除即能向过去发生效力，使合同关系溯及既往地消灭，发生恢复原状的效力，也能向将来发生效力，即不发生溯及既往的效力。而合同的终止只是使合同关系消灭，向将来发生效力，不产生恢复原状的效力。从范围上看，终止是包括解除的。

在劳动合同法中，终止与解除是并列的关系，终止是法定的，即劳动合同法第四十四条的规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。

但是，《劳动合同法实施条例》条例有个BUG，即《劳动合同法实施条例》也与《劳动合同法》法定终止的规定冲突。

《劳动合同法实施条例》第五条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。

第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。

《条例》第五条规定，合同到期也好，新用工也好，在一个月内未协商一致，用人单位可以终止。但是在合同到期超过一个月之后，双方视为原劳动合同条件履行，只是劳动合同期限没有达成一致意见，这个时候不应该是终止，因为是合同期限不明的劳动合同，应该用的是解除。

就按《条例》第六条的规定，暂用终止的表述。按《条例》第六条的规定，对终止有明确的条件，即劳动者不与用人单位订立书面劳动合同，用人单位应当终止。按司法解释的规定，一方可以随时终止，显然新司法解释把旧司法解释的照抄，忽略了条例对此早有规定。

3、劳动者可以随时终止吗？

劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应予支持。

如上所续，这里不应用终止的概念，而是应该用解除的概念。劳动者也不能随时“终止”。劳动合同法对劳动者的解除作了具体的限制。

一是协商解除，需要跟用人单位协商一致。

二是被迫解除，即用人单位有劳动合同法第三十八条规定的情形，劳动者可以限时解除。

三是预告解除，即根据劳动合同法第三十七条的规定，提前一个月通知。

劳动合同法第九十条规定，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。如果随时终止，劳动者给用人单位造成损失还要赔偿。当然用人单位要举证造成损失。

4、在劳动合同到期之后，用人单位单方终止违法吗？

关于解除（按条例的表述是终止）仍然有一个争议，合同到期一个月内有协商期（也有地方没有规定一个月协商期），在超过一个月之后，双方按原劳动合同条件履行劳动合同。用人单位终止，往往有四种情况：

（1）按原劳动合同条件提出续签

（2）按低于原劳动合同条件提出续签

（3）将劳动合同期限缩短

（4）直接终止

针对这几类情形，分析如下：

按原劳动合同条件提出续签，劳动者不续签，相当于是劳动合同不愿意继续履行合同。如原工资一万，劳动者提出要求工资一万二，用人单位拒绝不是违法的。而且不用支付经济补偿。

按低于原劳动合同条件提出续签、直接终止情形终止，用人单位应当承担违法终止的法律后果。为什么？劳动合同到期后之后，双方继续履行，这是第二段劳动关系。视为两次固定期限劳动合同（对于第一次固定期限劳动合同到期之后“事实劳动关系”多久才算第二段，这个也不无争议，1个月以上？6个月以上？），此时劳动者要求按原劳动合同条件履行，用人单位应该不能拒绝。用人单位如果要求按低于原劳动合同条件续签，其本质就是拒绝。按用单位直接终止，更是违法了。（不排除有地方按合法终止支付经济补偿，但按法理是不应该的）

关于用人单位将劳动合同期限缩短续签，这个问题不大。二次合同到期后，劳动者可以提出续订无固定期限劳动合同。

基于以上分析，在合同到期之后，用人单位终止，是违法终止。

5、视为无固定期限劳动合同后还有双倍工资与终止的问题吗

这个条文，与劳动合同法第十四条的规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”一致，有关双倍工资、终止、解除不会有新的争议，因文义与劳动合同法一致，按劳动合同法解除即可。

新司法解释不光是这一个僵尸条款，限于篇幅，下次再议。以上纯属个人意见。

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