8个春节加班实务问题

作者：子非鱼

首先，祝各位朋友新春快乐，牛年大吉，牛气冲天。

受疫情的影响，不少朋友就地过年，也有不少朋友春节加班。加班往往有许多争议，趁春节假期，整理8个常见的问题。

01、

除夕是不是法定节假日？

我们所以犯糊涂，是因为全国年节经历多次修改。最早除夕不是法定节假日，1949年12月23日，政务院发布《全国年节及纪念日放假办法》，规定春节放假时间为夏历正月初一日、初二日、初三日，没除夕的事。

1999年9月18日，国务院修订发布了《全国年节及纪念日放假办法》，其第二条修改为第二条第（二）项：春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）。从该修改决定中可以知道春节假期仍从正月初一开始，除夕还不是法定休假日。

2007年12月7日，国务院再次修改了《全国年节及纪念日放假办法》，该修改决定将第二条第（二）项修改为：春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）。

2012年有件大事。

2013年12月11日，国务院再一次对《全国年节及纪念日放假办法》进行了修改，将第二条第二项修改为：“（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）”，并自2014年1月1日起施行。（传统的除夕（XI）不再是国家法定节假日）

02、

初一、初二、初三上班的工资是三倍还是四倍？

《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

这里明明说的是三倍，怎么还有四倍和三倍的争议呢？

1995年5月12日劳动部发布的《对《工资支付暂行规定》有关问题的补充规定》（劳部发〔1995〕226号）第二条第1项规定：“安排在法定休假节日工作的，应另外支付给劳动者不低于劳动合同规定的劳动者本人小时或日工资标准300％的工资。”另外三倍？

注意，我们要对比两个规定看：

1994年9月5日，劳动部《关于《中华人民共和国劳动法》若干条文的说明》对《劳动法》第44条中的工资这样解释的，“本条的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数（23.5天）即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资；实行计件工资的用人单位，指的是劳动者在加班加点的工作时间内应得的计件工资。”

2008年1月3日，劳动部发布《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳社部发[2008]3号）对全年工作日和计薪日作了区分，该《通知》规定：按照《劳动法》第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入÷月计薪天数；小时工资：月工资收入÷（月计薪天数×8小时）。月计薪天数＝（365天-104天）÷12月＝21.75天。

看到这里，我们发现新规定的表述是法定节假日本身是按计薪日对待的，而过去的法定节假日是没有按计薪折算的。举例来说，月薪2175无，日薪100元。初一上班，当天工资是300。他的2月工资是2175元，初一加了1天班，他的这个月工资就是2475。因初一本身算了工资，所以他的当月工资是2175+300，当天还是400。

这个法定节假日的计薪，其实也是只有在工资折算时才有用处，很绕。 

03、

除夕上班有加班费吗？

除夕是休息日，休息日上班要支付2倍工资？

不能简单的这样说。加班费要不要支付，怎么支付，首先要区分工时。即分标准工时，综合计算工时以及不定时。

在标准工时下，休息日上班又不安排补休的，支付2倍工资。

在综合计算工时下，如果工作时间没有超过综合计算周期内的工作时间，不需要支付加班费。如果超过了周期内的法定工作时间，按1.5倍计算加班费。

在不定时工时制下，没有加班费。

04、

春节期间值班有加班费吗？

值班与加班的相同之处在于，二者都是由用人单位安排的；而二者的区别则在于，首先，值班不应该安排生产性、经营性的工作，不能直接给用人单位带来经济利益。其次，值班一般应该与劳动者本职工作无关，如用人单位因安全、消防、节假日等需要，安排劳动者从事与本职工作无关的值班任务。第三，值班与加班的工作内容有很大区别，并不具有法定工作时间的延长这一延续性特点，通常是可以休息的。各地实务的意见，对于值班的一般不支持加班费，但是合同、规章制度中有约定的，按约定处理。

也有另一种意见认为，值班就是为了用人单位的利益而工作，值班应纳入工作时间，虽然值班与其本职工作不同，但也是在牺牲了休息时间，因此应支付加班费。

各地纷纷规定，值班不该给加班费。我只想说，用人单位要安排人为了消防、为了安全，你请个保安不花钱啊！人家就算是不生产不经营，可是跑到单位去不花时间吗？这就是你安排的工作，就是你牺牲劳动者的时间啊。

05、

初一、初二、初三上班，可以调休吗？

《劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。

看到没有，按此规定，法定节假日加班，是不能安排调休的，必须发钱。

事先安排法定节假日加班调休有没有用？很难被支持，因为双方的约定违反法律的强制性规定。

事后安排法定节假日加班调休有没有用？很有可能被支持。因为劳动者可以对自己的权利进行处分，双方事后达成合意，很难认为这样的约定就显失公平。

06、

不定时工时制，初一、初二、初三加班有加班费吗？

《工资支付暂行规定》

第十三条 用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资:

(一)用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资;

(二)用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资;

(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应根据上述规定的原则，分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。

经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工 作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。

实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。

在不定时工时制下，春节期间的初一、初二、初三上班是否有加班工资？按这个规定，是没有加班费的，但是，劳动法太多分歧了，不同地方有不同认识。对于初一二三加班是不是有加班费，各地有不同规定的。

支持加班费的地方有：

《上海市劳动保障局公布加班工资的规定》（沪劳保综发﹝2003﹞2号）

一、用人单位根据实际需要依法安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：3、企业安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。

经劳动保障行政部门批准实行综合计算工时工作制的用人单位，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应当视为延长工作时间，并按上述第1项规定支付劳动者延长工作时间的工资；用人单位在法定休假节日安排劳动者工作的，按上述第3项规定支付劳动者工资。

经劳动保障行政部门批准实行不定时工时制的用人单位，在法定休假节日安排劳动者工作的，按上述第3项规定支付工资。

《深圳市员工工资支付条例》

第十八条用人单位有下列情形之一的，应当按照下列标准支付员工加班工资：

第二十条用人单位安排实行不定时工作制的员工在法定休假节日工作的，按照不低于员工本人正常工作时间工资的百分之三百支付员工加班工资。

《厦门市企业工资支付条例》

第十九条　经劳动和社会保障行政部门批准实行不定时工作制的劳动者，用人单位安排其在法定休假日工作的，应当按照本条例第十五条第（三）项规定支付工资报酬。

不支持的地方有：

《北京市工资支付规定》

第十七条　用人单位经批准实行不定时工作制度的，不适用本规定第十四条的规定。

《广东省工资支付条例》

第二十三条经劳动保障部门批准实行不定时工作制的，不适用本条例第二十条的规定。

《江苏省工资支付条例》

第二十五条经劳动保障行政部门批准实行不定时工作制的，不执行本条例第二十条的规定。

支持的理由：一，从工时制度的劳动基准性质上看，是为了保障劳动者的休息权。不定时没有改变劳动基准和法定节假日为休息时间的性质。二，法定节假日是国家重要事件的纪念日，具有不可替代性。三，法定节假日为计薪日，应当支付工资。

否定的理由，一、《工资支付暂行规定》第十三条第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。二、对于实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法的职工，企业应根据《中华人民共和国劳动法》第一章、第四章有关规定，在保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。三、不定时工作制并非对工作时间毫无限制，而是基本上参照标准工时执行，因是因为工作岗位比较特殊，不适用标准工时。如果劳动者认为工作时间远高出标准工时的，可以向劳动行政部门反遇。

07、

能主张两年之前的春节加班工资吗？

原最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条（新劳动争议司法解释一第四十二条）规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供，由用人单位承担不利后果。”

在劳动争议案件中，举证责任的分配原则上是“谁主张，谁举证”。但是在加班事实的举证责任分配上，通过运用举证妨碍的规则来减轻劳动者的证明负担目的。要证明加班的证据一般有考勤记录、加班审批单、加班时的工作记录、加班报销凭证、与领导的录音、录像以及工友证明等，只要劳动者能提供初步证据，此时举证责任转换给用人单位。用人单位一般掌握管理劳动者是否加班、具体的加班时间以及加班时间的长短等证据，用人单位不提供则要承担不利后果，推定劳动者主张成立。

但是考勤记录保存的规定有没有强制性规定，没有。考勤记录的保存，一般参照工资支付暂行规定中的工资支付记录至少保存2年的规定，所以，超过2年的加班，如果没有证据不支持。

08、

加班费争议有没有时效限制？

《劳动争议调解仲裁法》第二十七条 劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。

前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。

有句法谚，法律绝不保护躺在权利上睡觉的人。你自己的事情，你都不关心，别人也不关心了。调解仲裁法第二十七条将加班工资的时效按特殊时效处理，在职期间不受时效限制，离职后一年则必须在一年之内提出。

文章本来昨天发的，结果喝多了。今天早上起来，赶紧弄好再出去拜年，免得又喝多了。

再次祝大家身体健康，万事如意。

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