从疫苗事件看生产、销售伪劣商品罪的不足与完善

京都律师 2020-02-09

本文原发表于微信公众号“未来法律圈（gh_4747f1230a41）”，作者刘立杰。

编者按：近日，长春长生疫苗事件再一次将商品（刑法第3章第1节中规定的“商品”包含药品、食品）安全问题推向了风口浪尖。网络上骂声一片，民愤汹涌。

作为专业的法律人士，笔者在愤怒中，不由慨叹：与其咒骂黑暗，不如点亮一支蜡烛。

内容提要：我国刑法未将过失导致商品安全事故发生的行为纳入调整范畴，易使商品安全事故企业责任人或监督管理者自觉或不自觉地降低自身注意义务，导致当前生产、销售伪劣商品犯罪率、案件量大幅上升，但人民群众安全感和满意度却不断下降。刑事立法应充分发挥保护法益与行为指引的功能，借鉴域外立法经验，将监督过失理论与我国传统的过失犯罪有机结合，采用“概括式、双层过失责任”的立法模式，设立“商品安全责任事故罪”，切实解决商品安全领域“头部无罪而手脚有罪”和“地位越高，离现场越远，越没有责任”的问题，有效遏制当前商品安全事故多发的势头。

关键词：药品、食品等商品安全监督过失刑法规范

一、生产、销售伪劣商品过失责任追究的前提性分析

（一）司法实践分析

近年来，商品安全事件频频曝光，生产、销售“毒瘦肉”、“毒馒头”、“毒奶粉”、“毒鸭蛋”、假药、劣药等行为屡禁不止，广大消费者深受其害，国家和社会遭受了巨大的经济损失，在国际上亦产生了极坏的影响。认真分析不难发现，导致目前商品生产、销售领域重大安全事故频发的原因主要有二：一是生产者、销售者受利益驱动，非法生产、销售伪劣商品；二是生产者、销售者及有关监督管理者责任意识不强，把关不严，监管不力。上述第一个原因主要体现在生产、销售者的故意行为上，第二个原因则主要体现在过失行为中。

输

我国刑法仅追究故意生产、销售伪劣商品严重危害社会行为的刑事责任，没有把因生产者、销售者、监管者过失导致商品安全事故的行为纳入刑法规制的范围，相关责任人鲜有因商品安全事故而被追究刑事责任的，刑法威慑力明显不足……

——刘立杰

以惩罚严重危害社会行为和修复遭破坏的社会秩序为重要任务的刑法，理应重点围绕上述两方面原因，采取有力措施，对商品安全事故多发的现象进行有效规制。然而，我国刑法仅追究故意生产、销售伪劣商品严重危害社会行为的刑事责任，没有把因生产者、销售者、监管者过失导致商品安全事故的行为纳入刑法规制的范围，相关责任人鲜有因商品安全事故而被追究刑事责任的，刑法威慑力明显不足，导致近年来司法实践中生产、销售伪劣商品犯罪案件的数量及其占同期刑事收案量的比例大幅上升，但人民群众对司法机关打击商品（尤其是食品、药品）违法犯罪行为的满意度却极低。人民群众对商品安全的呼声越来越高，对食品、药品等商品的安全越来越不放心，亦充分说明当前刑法打击商品安全犯罪乏力，相关刑事立法亟待完善。

（二）犯罪实质构成分析

1.行为的社会危害性

表面上看，因故意生产、销售伪劣商品导致的安全事件似乎比因过失导致商品安全事故的社会危害性更大，实则未必。首先，故意和过失仅指行为人的主观心态，与造成危害结果的严重程度没有必然联系。其次，过失导致的商品安全事故可能比故意生产、销售伪劣商品犯罪的后果更为严重。因为，故意生产、销售伪劣商品的多是一些不法个人或小作坊、小企业，其商品所占市场份额较低，危害范围相对较小；而大型的企业集团，由于生产的商品数量多、销售范围广、市场份额大，一旦因过失导致商品安全事故发生，危害后果不堪设想。最后，企业领导或上级主管部门如果监督到位、监管得力，可以有效预防和减少生产、销售领域的犯罪行为，大大降低其社会危害性，而如果监管人员没有尽到监督管理职责，不但容易诱发严重商品安全事故，甚至会变相纵容商品生产、销售领域的犯罪行为，其社会危害性并不亚于故意生产、销售伪劣商品的犯罪行为。实践证明，已经发生的重、特大商品安全事故，几乎都与知名大型企业的领导或有关监管人员的过失有关，如“瘦肉精”“三聚氰胺奶粉”“苏丹红”等事件，虽然直接原因是商品原料供应者或销售者唯利是图，故意为之，但相关人员的监管失职亦是导致危害结果扩大的重要原因。因此，企业责任人或监管人员因过失导致重大商品安全事故发生，同样具有严重的社会危害性，这种危害后果甚至远远超过（故意）生产、销售伪劣商品的犯罪行为，理应受到刑法的惩罚。

2.主体的非难可能性

输

以承担行政责任、党纪责任等形式的领导责任代替刑事责任，威慑力量明显不足，难以从源头来禁绝商品安全事故的发生。

——刘立杰

随着经济发展与科技进步，社会分工越来越细，现代物流业、商品批发零售业日益发达，商品销售网络越织越广，生产、销售过程中蕴涵的危险性因素亦大大增加。由于商品的生产者、销售者对自己的工作在何种环节可能发生何种危害结果，以及如何避免和排除有关危害结果十分清楚，他们有能力预见并避免这种危害结果的发生，故有必要对生产者、销售者苛以严格的注意义务。同时，生产、销售的商品越是与人民群众的生活密切相关，就越应保持高度注意。否则，因过失导致严重事故发生，就有必要追究相关责任人员的刑事责任。另外，对商品安全负有监督管理职责的人员，虽然不直接从事商品生产和销售，但在其有义务并有可能纠正、制止被监督者的不当行为，从而避免危害结果发生或扩大时，因其疏忽大意或者过于自信而致本可避免的商品安全事故发生，显然应受到法律谴责，后果严重的亦应承担刑事责任。而目前追究过失责任的做法，一般是从现场直接作业的人员中找出直接导致危害结果的人，让其负直接的过失责任，让负有监督责任而未履行监督义务的人负担间接的过失责任（领导责任）。1如安徽“欣弗事件”中有5人死亡，最后定性“欣弗”为劣药，对5名责任人进行了撤职处理。这种领导责任固然对安全事故隐患的防止有一定的警示作用，但是，以承担行政责任、党纪责任等形式的领导责任代替刑事责任，威慑力量明显不足，难以从源头来禁绝商品安全事故的发生。2

（三）立法可行性分析

1.对比——我国刑法规定了类似犯罪

通过将导致严重商品安全事故发生的过失行为与我国刑法中规定的类似过失犯罪对比可以发现（表1），危害行为侵犯的客体具有同等的保护价值，行为主体及主、客观方面也基本相同，仅仅因为危害后果发生的领域不同，显然不足以将商品生产、销售领域的过失行为排除在刑法调整的范围之外。

表1：

	重大责任事故罪	环境监管失职罪	商品安全事故
客体	生产、作业安全	国家环境保护监管制度	商品安全、国家关于商品安全的监管制度、消费者的生命、健康、财产安全
客观方面	在生产、作业中违反安全管理规定，发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的行为	严重不负责任，导致发生重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者造成人身伤亡的严重后果的行为	在生产、销售、监管过程中违反有关商品安全管理或监管规定，造成商品安全事故，导致人身伤亡或者公私财产遭受重大损失的行为
主体	负有组织、指挥或者管理职责的负责人、管理人员、实际控制人、投资人等人员，以及直接从事矿山生产、作业的人员	负有环境保护监管职责的国家机关工作人员	生产者、销售者或者对商品安全负有监督管理职责的人员
主观方面	过失	过失	过失
刑事责任	三年以下有期徒刑或拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑	三年以下有期徒刑或拘役	不构成犯罪（负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员构成食品监管渎职罪）

上述对比，一方面说明追究过失导致商品安全事故发生的责任人刑事责任具有必要性，另一方面也表明我国刑法有追究类似行为刑事责任的先例，将其纳入刑法调整范围具有可行性。需要注意的是，2011年5月1日起实施的《中华人民共和国刑法修正案（八）》在刑法第四百零八条后增加了一条，规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”上述规定虽在一定程度上体现了立法进步，但其主体仅限于负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，主体和适用范围均过窄，没有将相关企业的责任人和食品以外的其他商品纳入规制范围，更未涉及生产者和销售者的过失责任追究问题，故仍有较大的立法完善空间。

2.借鉴——国外相关判例和理论

大陆法系刑法理论中，旧过失论重视结果预见义务，只要行为客观上造成了危害结果，就考察行为人有无结果预见可能性，如果得出肯定结论则成立过失犯罪，这显然扩大了过失犯罪的处罚范围。3新过失论认为，即使对结果有预见可能性，但如果履行了结果回避义务，就不成立过失犯。但新过失论没有注意保护人的生命、身体，特别是在公害犯罪的情况下，容易给公害企业找到逃避责任的理由。4超新过失论是基于新过失理论使过失成立的范围过于狭窄，特别是面对未知危险领域或重要民生领域如食品、药品安全等给社会公众带来的不安感、恐惧感，而需要扩大过失处罚范围所产生的。该理论认为，认定注意义务前提的结果避免预见可能性，不一定是具体的结果预见可能性，对危险的发生只要有模糊的不安感、畏惧感就足够了。即使没有具体的预见可能性，只要不消除畏惧感时，就能认定为过失。5如日本刑法规定了业务过失，并在森永奶粉判例6中引入监督过失理论，通过适当扩大过失犯罪处罚的范围、加重对相关责任人的处罚等形式遏制矿难、火灾、环境污染、商品安全等领域责任事故多发的问题。

输

随着工厂、矿山、商品安全、公害事件的大量出现，各国纷纷重新衡量公众生命健康与科技发展之间的关系，并通过提高企业领导和监管人员的注意义务、扩大过失责任追究范围、加大对过失犯罪的处罚力度等形式，重新界定人类发展与自我保护之间的平衡关系。

——刘立杰

过失责任理论的发展历程表明，在科技革命早期，为了鼓励冒险和发明创造，法律对追究企业的过失责任保持了相当谨慎的态度，过度限制了过失责任的追究范围，但是随着工厂、矿山、商品安全、公害事件的大量出现，各国纷纷重新衡量公众生命健康与科技发展之间的关系，并通过提高企业领导和监管人员的注意义务、扩大过失责任追究范围、加大对过失犯罪的处罚力度等形式，重新界定人类发展与自我保护之间的平衡关系。我国目前正处于经济社会发展的战略机遇期和矛盾凸显期，我们在大力发展经济的同时，要注意吸取发达国家的教训，并借鉴其有益经验，平衡好发展与保护的关系，坚持以人为本，避免走“先出事，再追究”的老路。

3.融合——监督过失与我国的过失犯罪理论

监督过失是为了弥补“头部无罪而手脚有罪”或“地位越高，离现场越远，越没有责任”的不合理现象而出现的。广义的监督过失具体可以分为因为对直接行为人的指挥监督不当而成立的“监督过失（狭义）”与（不通过直接行为人的不当行为）通过管理者的物质配备、人事制度的不完善自身和引起结果之间的关系而成立的“管理过失”。7而实际业务活动中，监督者对被监督者的行为，在事前要进行教育、指导、监督、命令，在事中要进行管理，在事后要进行检查，对自己所管理的事项要确定安全的管理体制，监督之中有管理，管理之中包含着监督，因此称“监督过失”时，亦通常概指“管理·监督过失”。8与一般过失相比，在某些特殊领域中才能构成的监督过失，其注意内容更为严格，不需要行为人对危害结果有具体的预见性，只要对危害结果的发生有某种不安或危惧感，就应及时采取避免措施，防范于未然。“危惧感”说虽然使过失犯罪的心理要素与结果要素之间的关系变得稀薄，但并没有脱离我国刑法对过失犯罪的界定，我们可以根据监督者是否对被监督者的行为可能造成的危害结果产生了应有的不安和危惧感，将监督过失分为疏忽大意的监督过失和过于自信的监督过失。如此，可以把监督过失看作我国刑法过失概念下的一个子概念。

实际上，监督过失理论在我国原有的刑事法理论中本就有一席之地，如上文表1中的环境监管失职罪。9从司法判例来看，1979年轰动全国的“渤海二号”事故案中，对主要人员马某的处理，可以说是较早的监督过失理论的运用，1990年的新疆克拉玛依大火案、1997年的山西假酒案、綦江虹桥垮塌案、2004年的北京密云踩踏案10、2010年的央视大火案等重大案件中对涉案行政管理人员的处理都不同程度地运用了监督过失理论。上文所提刑法修正案（八）规定的“食品监管渎职罪”，也进一步表明我国刑法中引入监督过失理论具有现实的必要性和可行性。

二、生产、销售伪劣商品过失责任追究的现实路径

（一）最优方案——设立“商品安全责任事故罪”

1.“概括式、双层过失责任”立法构想

我国刑法规定，过失犯罪法律有规定的才负刑事责任，将过失导致商品安全事故的行为纳入刑法调整范围，目前主要面临两个问题：一是生产、销售伪劣商品罪是一个类罪，其中包括生产、销售伪劣产品罪，生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪等九个罪名，如果通过刑法修正案进行逐一修订不但有损刑法分则体系的完整性，而且对刑法的稳定性和权威性也会产生一定影响。二是过失生产、销售伪劣商品的直接责任人固然应当承担刑事责任，但对商品安全负有监管责任的人员也难辞其咎，这些监管人员既可能是企业的领导，也可能是国家监管部门的工作人员，上述责任主体的犯罪行为因为侵犯的客体不完全相同，规定在同一章节比较困难。为解决以上问题，笔者提出“概括式、双层过失责任”的修订设想。“概括式”是指修订刑法时不对生产、销售伪劣商品罪中的九个具体罪名逐一进行修订，而是采取概括式的规定，即在该节最后单独规定一个条款，设立“商品安全责任事故罪”。所谓“双层过失责任”则是为了协调好处于不同层级的过失犯罪主体的刑事责任问题，确保追究监督管理者过失责任的同时，又不破坏刑法分则体系的完整性。具体而言，笔者建议在概括式条款下另设一款对不同主体构成“商品安全责任事故罪”的处罚原则作出规定，建议表述为：

“生产者、销售者因过失生产、销售伪劣商品造成严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重或者情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。

对商品的生产、销售及商品安全负有监管职责的人员，因没有尽到相应的监督管理义务，导致重大商品安全事故发生的，依照前款规定处罚。国家工作人员犯前款罪，又犯渎职罪的，择一重罪从重处罚。”

这样规定既简洁明了，又高度概括，既区分了承担过失责任的主体，又保持了刑法分则体系的完整统一。

2.构成要件

（1）该罪的客体为复杂客体，即国家商品（具体包括食品、药品、农用生产资料、化妆品等）安全管理制度、监管制度和人民群众的生命、健康、财产安全。

（2）该罪的主体为商品的生产者、销售者和对商品生产、销售及商品安全负有监督管理职责的人员。需要注意的是，为了遏制商品安全事故多发的势头，本文引入监督过失理论已突破了传统过失犯罪的处罚范围，且单位过失犯罪本身的存在价值也广受争议，故笔者暂不主张将单位作为本罪的主体。

（3）主观方面为过失。对于生产者、销售者而言，其应当预见到生产、销售的商品可能系伪劣商品，或可能存在安全隐患，但却疏忽大意，没有预见；或者轻信可能存在安全隐患的商品是安全的，没有采取必要的回避措施，就构成过失。对于监督管理者而言，其在监管商品生产、销售过程中，违反有关安全监督管理的规定可能是出于故意，但对于造成的严重后果而言，则是出于过失。对于监管者，主观上并不要求其对商品安全事故的危害结果有具体的预见性，因为商品安全与人民群众的生活息息相关，一旦发生事故，后果不堪设想，故行为人只要对商品的安全隐患存在着某种不安感或危惧感就应当及时采取措施，发现并纠正有关企业、人员的不当行为，或者在事前建立健全商品安全管理制度，最大限度避免商品安全事故发生。如果行为人在监督管理过程中不负责任，疏忽大意或对事故隐患不积极采取补救措施，轻信能够避免，导致商品安全事故的发生，行为人便应当承担监督过失责任。

（4）客观方面表现为因过失生产、销售伪劣商品或者未尽监管职责而造成严重后果的行为。本罪是结果犯，只有造成严重后果才能追究刑事责任。此一方面体现刑法的谦抑性，另一方面也体现出本罪与故意犯罪的区别，构成本罪所要达到的后果只有重于生产、销售伪劣商品罪的危害结果才符合罪责刑相一致的原则。

3.刑事责任

由于“商品安全责任事故罪”属于过失犯罪，参照我国刑法对类似过失犯罪的规定，笔者建议本罪的基本刑确定为三年以下有期徒刑或者拘役，如果造成了严重后果或情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。此外，对于国家机关工作人员构成商品安全责任事故罪同时又构成渎职犯罪的，属于想象竞合犯，应择一重罪从重处罚。

（二）“次优方案”——超越传统理论进行“司法解释”

虽然修改刑法可以从根本上解决问题，但刑法修正案起草、审议、通过的周期漫长，如果将遏制商品安全事故多发的方法仅寄希望于刑法修正案，恐怕“远水解不了近渴”。在短期无法实现完善立法这一“最优方案”的情况下，笔者建议通过“次优方案”暂解燃眉之急——在罪刑法定的前提下，通过司法解释的形式明确可以追究部分因生产、销售伪劣商品导致安全事故发生的行为人的刑事责任，司法解释具体可表述为：“生产者、销售者应当知道其生产、销售的商品属于伪劣商品，仍然生产或者销售，情节严重的，以生产、销售伪劣商品犯罪中的相关罪名追究其刑事责任。生产者、销售者既包括直接从事生产、销售的业务人员，也包括生产、销售部门的直接领导和其他责任人员。”

传统刑法理论要求故意犯罪中行为人主观上必须“明知”，但为了适应司法实践的需要，在无法准确判断行为人是否“明知”的情况下，实践中亦允许法官根据案件的基础事实有条件的推定行为人属于“应当知道”的情形，并据此认定行为人具有犯罪故意。如2009年5月26日“两高”颁布的《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定：“医疗机构知道或者应当知道是假药而使用或者销售……以销售假药罪追究刑事责任。医疗机构知道或者应当知道是劣药而使用或者销售……以销售劣药罪追究刑事责任。”“知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处……”。因此，既然司法解释对故意生产、销售假劣药品的行为已经做出上述规定，那么对生产、销售其他伪劣商品（尤其是食品）的犯罪行为，也可以通过类似的司法解释进一步加以明确，从而适当扩充“故意”的认定范围，最大限度地发挥刑法的积极功能。但需要注意的是，这种依靠“推定的故意”来认定犯罪的方式并非治本之策，只能作为过渡之需，今后完善、充实我国关于生产、销售伪劣商品犯罪的刑事立法，建立相应的过失责任追究制度才是治本之策。

三、“商品安全责任事故罪”的认定问题

（一）“商品安全责任事故罪”中“监管者”的认定

在商品生产、销售过程中，监督、管理关系日趋复杂，合理界定对事故发生负有领导、监督职责的领导者、监督者的范围，是认定该罪的一个难题，加之监督过失理论本身就具有一定程度的扩张性，为防止刑法的滥用，笔者认为应从以下几点来把握判断：

1.根据注意义务的来源进行判断

首先，以法律、法规、规章明确规定的监督管理义务为依据。凡是以法律成文形式明确规定对商品安全事故负有监督管理职责的，行为人即具有监督管理人的地位。例如根据《食品安全法》第八十一条规定：“县级以上卫生行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门应当按照法定权限和程序履行食品安全监督管理职责……”，即明确了上述部门的监督管理义务，如果由于食品生产者、销售者的不当行为而造成食品安全事故，上述部门的责任人就有可能承担监督过失责任。其次，以行业规范、业务分工、职务关系等产生的监督管理义务为依据。在业务分工或职务上处于上位的领导者、指导者即处于监督者的地位，之所以追究其过失责任是因为其基于特殊的地位和监督关系能够对被监督者施加影响，即使不在现场，但具有导致或避免危害结果的可能性。最后，需要注意的是，虽然处于监督地位，但事实上并不具备对被监督者产生影响的可能的场合，即使被监督者的行为引起了危害结果，也无从论及监督者的过失责任。11

2.根据被监督者的资质与能力进行判断

被监督者的状况不同，决定了监督者在具体事件中不同程度的注意义务，相同的行为在不同的场合是否引起实质的危险也不相同。12例如在商品安全事故中，若相关生产者、销售者资质信誉等级较高，对商品的生产、销售建立了完善的质量监管体系，对相关的工作人员定期进行培训，如果由于个别工作人员的工作失误，导致商品安全事故发生，企业的领导就无需承担监督过失责任。反之，如果该企业管理混乱，工作人员为新招录上岗的人员，且没有进行有效的培训，如果由于工作人员的过失导致商品安全事故发生，就应当追究企业领导人员的监督过失责任。

3.根据监督过失行为与危害结果的因果关系进行判断

如商品生产企业的监管者没有按规定督促工人对原材料进行检查、消毒，导致发生商品安全事故，但事后查明即使按照规定对原材料进行了检查、消毒也不能发现和杀灭病毒，此时就不应追究行为人的责任，换言之，只有行为人具有对结果的操纵可能性时，才可能追究其责任。

（二）信赖原则的适用与排除

信赖原则是指在从事带有一定危险性的工作时，一方可以信赖对方会严格根据规则行事，只要自己遵守规则，就可以避免危险，若一方无视规则，违反信赖原则，造成危害后果，则遵守规则的一方对此不负责任。信赖原则是否在商品安全责任事故案件中适用，与其说是刑法问题，莫不如说是一个价值选择问题。监督过失理论在公害事件和重大事故领域扩大了过失刑事责任的范围，以实现刑法的社会保护机能。而信赖原则遵循现代社会高效发展的规律和事实，承认上位者对下位者在业务分工中的信赖关系，避免因错误追究行为人的过失责任，而影响社会的发展。因此，监督过失与信赖原则分别体现了人权保障和对风险社会的规避机能。13实际上，两者是对立统一的关系，并非水火不容，其根本目的都是为了在不断发展变化的社会中寻求刑法保护与社会发展之间的平衡点，最大限度发挥刑法的积极功能。正如日本学者大冢仁所言：监督者基于其在组织内是上位者的地位，一方面与作为相互协助、共同工作的同伴中的一般过失相比，更能信赖处于下位者的被监督者；另一方面，作为上司的监督者应该监督部下的行动，使其不发生错误，因此存在限制适用信赖原则的一面。特别是，部下担当的工作包含着对生命、身体的高度危险时，以及部下不具有充分能力时，上级的监督义务就大，很多情况下就不适用信赖原则。14鉴于此，在商品安全责任事故罪中判断是否适用信赖原则，应持谨慎态度，并重点考虑以下因素：第一，如果商品的生产、销售过程不存在明确的业务分工，没有建立专门的防灾或检验机构，则不能适用信赖原则；第二，如果生产、销售过程中的业务分担者不具有专业上的能力或资质，也不能适用信赖原则；第三，商品的生产、运输、存储等流程越复杂，行为人的注意义务就越高；商品的危险度越高，注意义务的范围就越广，信赖原则适用的空间就越小。

注释

1 韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，载《法学论坛》第2007年第1期。

2 同上。

3 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第235页。

4 张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第236页。

5 韩玉胜、沈玉忠：《监督过失论略》，载《法学论坛》第2007年第1期。

6 日本森永乳业公司德岛工厂是一家生产婴儿奶粉的工厂，为了提高奶粉的溶解度，自昭和28年（1953年）起，将奶粉中掺入一定比例的第二磷酸苏打，该药品是从享有盛名的药材商协和产业公司陆续购进的。自昭和34年（1959年）4月起至5月止，协和公司所供的第二磷酸苏打含有砒素（即砒霜ARSENIC），德岛工厂未加检查即加入奶粉中出售，造成日本西部一些人工营养乳儿中毒、死亡。德岛工厂厂长及协和工厂厂长被依业务过失致死罪提起公诉。本案一审经八年审理，被告人被宣判无罪。检察官不服提起上诉。二审法院将此案发回重审。经重审认定，德岛工厂在使用第二磷酸苏打作为食品添加物时，应有某些不安感，就应有危险的预见，有指定购买纯度较高且有品质保证的物品的注意义务，违反此注意义务，造成了严重后果，就应负过失犯罪的责任。该判决中明确采用超新过失犯论之畏惧感说及企业组织体责任论，最终判决代理厂长兼制造课课长有监督过失而论罪科刑。引自彭凤莲：《监督过失责任论》，载《法学家》2004年第6期。

7 转引自尚清：《刑法中的监督过失探讨》，载《福建教育学院学报》2008年第1期。

8 转引自陈伟：《监督过失理论及其对过失主体的限定——以法释[2007]5号为中心》，载《中国刑事法杂志》2007年5期。

9 参见李兰英、马文：《监督过失的提倡及其司法认定》，载《中国刑事杂志》2005年第5期。

10 同上。

11 参见李蕤宏：《监督过失理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法学评论》第23卷，第411-415页。

12 李蕤宏：《监督过失理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法学评论》第23卷，第412页。

13 参见李蕤宏：《监督过失理论研究》，载陈兴良主编：《刑事法学评论》第23卷，第419-420页。

14 [日]大塚仁著，冯军译：《刑法概说》（第三版），中国人民大学出版社2003年版，第212页。

作者刘立杰，中国政法大学刑法学博士，北京市某中级人民法院原法官，先后在最高人民法院、北京市高级人民法院、北京市某区人民法院借调或交流，现为北京市京都律师事务所业务管理部主管。

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