看清权利、义务及责任,公司董事对风险说拜拜
本文作者
▲赵岐龙律师
一 、公司治理概述
公司治理是指公司的股东、董监高的权利如何分配并制衡。英美法的公司治理参照了宪政主义,即三权分立的法治思想,将公司治理分为意思形成机关(股东会)、意思执行机关(董事会)、监督机关(监事或独立董事)。我国的公司治理的四个特点,也反映了我们国家公司法发展的一个轨迹,即股东会中心主义、董事会中心主义、经理层中心主义、董事会主义的回归。在股东会中心主义中,因为大多数公司都是有限责任公司,股东较少,且公司的董监高也是由股东来兼任,股东和高管的身份高度重合,公司的业务管理和经营管理基本上都是由股东来完成。
董事会中心主义,一般指大的有限责任公司或者股份有限公司,股东相对比较多,股东没有精力参与公司的经营管理,股东推选自己认为比较合适的管理层,组成董事会,由董事会进行管理公司,董事基于这种授权和代理,管理公司的重大事务,这个时候就完成了所有者与经营者的分离,公司经营管理变成了董事会中心主义。
随着我国经济的发展,我国的上市公司不断发展壮大,上市公司越来越多。由于上市公司管理的事务非常宽泛,作为董事会没有精力管理所有的事项,就把重大的权力交给了经理层,比如说CEO等,很多事情都是CEO来主持。这种情况下,总裁的权力非常大,不但股东难以控制这个经理层,甚至连董事会对经理层的控制都是失控的状态,很多董事的提名权都掌握在总经理的手里,董事会有时形同虚设,因此,这个阶段是经理层中心主义。
第四个阶段就是董事会主义的重新回归。现在的上市公司更加重视董事会的作用,而不是把所有的权力都交给经理人。董事会由于事务的不断加大,董事会的管理就变得更加细化,目前上市公司的董事分很多专业的董事会,比如说战略委员会、审计委员会、提名委员会、薪酬和考核委员会,而这些委员会都是由董事组成,甚至有一些专门委员会都是由独立董事会来组成,比如说审计委员会,在审计委员会中还要求个别独立董事具有会计师资格。
二、董事的权利
董事仅有权利,但没有权力,董事会享有权力,董事会的权力通过董事行使权利而实现。董事至少享有三项权利,第一个是知情权,董事在发表意见之前,首先对公司的事务享有知情权,他有权查阅公司财务账簿和信息以及检查公司财产状况。行使了知情权后,才能更好地参与表决,维护公司的利益。当然董事的知情权也是有限制的,当公司认为董事行使与董事的职责和义务的履行没有合理的联系,譬如属于商业秘密的范畴,获取该项信息会使得公司承担不适当的负担或费用,或者董事想利用获取的信息从事对公司的背信的行为等,公司都可以拒绝董事的知情权要求。第二个是表决权和代理权,董事会表决权奉行的是人头主义,每个董事享受一票的表决权。代理权就是如果董事缺席,可以委托其他董事进行表决。第三个是异议权,如果董事不同意董事会决议的事项,需要投反对票,并且书面记载在董事会决议当中,如果发现没有记录,需要事后立即提交书面的反对意见。如果董事会决议因错误产生赔偿责任,只有投反对票的董事且记载于董事会决议中才能免除赔偿责任。
输
高度的注意义务,即同样的人在同样的位置、面临同样的事情都会这么做。
——赵岐龙
在董事中,有一种董事比较特殊,是总公司派驻到子公司来的,没有通过派驻公司的股东会选举或者选举仅仅为形式。这时候派驻董事具有双重身份:公司的董事,对公司负有法定义务,委派单位的代理人,委派单位的利益代表,具有委托代理的契约义务。这两种利益有时会出现冲突,如何平衡公司和委派股东的利益。按照《公司法》第147条规定,董事对公司承担的是法定义务,即应当遵守法律、行政法规和章程的规定,对公司履行忠实义务和勤勉义务,这个义务是来源于法律的规定,而不是来源于约定。但是外派的董事基于股东的派驻,跟股东之间又形成了另外一个法律关系,相当于民法的代理或者是合同法的委托合同,他们之间产生了契约上的义务。委派的董事往往没有独立的表决权,所有的事项在表决之前要请示委托人,根据委托人的意志进行表决,他类似于信使,就是传达信息,不能独立表达自己的意思。这时就会出现权利的冲突,公司有大股东与小股东或公司的利益冲突,派驻的董事代表大股东的利益,这时董事要肩负到两个义务,首先在表决的时候,既要考虑到公司全体股东的利益,同时更重要的还要考虑到派驻股东的利益。过于注重派驻股东的利益,有可能损害了公司或其他股东的利益,对公司或者其他股东承担赔偿义务。这种情况下价值冲突如何衡量?外派董事是维护公司的利益还是维护委派股东的利益?如何进行协调?我个人认为,首先,法律义务是优先的,派驻董事要遵守法律的规定,违反了要承担赔偿义务。另外约定义务也不能忽视,如果违反了可能就会被解职。如果你要遵守约定的义务,就要跟委派股东协商好,因为一旦因遵守约定义务而违反了法定义务,可能面临着赔偿的问题,这个赔偿由于是执行委派股东的意思产生的,系职务行为,需要派驻股东予以补偿,或者代为承担。 委派股东也可以影子董事身份直接承担。
三、董事的义务
董事负有两大义务,即忠实义务和勤勉义务。忠实义务是指克服董事、高级管理人员的贪婪和自私的行为,具体体现在两个方面:1. 董事、高级管理人员将自己利益置于公司和股东利益之上;2. 董事、高级管理人员利用职权为自己谋利。具体体现在自我交易、关联交易、管理报酬、公司机会、同业竞争等。
勤勉义务是指善良管理人的注意义务(勤勉、注意和技能义务),指公司高管在从事公司经营管理活动时应当恪尽职守、敬业精进、深思熟虑,尽到普通谨慎的同行在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的经营管理水平。判断是否尽到勤勉义务,应采取客观为主,主管为辅的标准。首先,应当以谨慎的高管在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准。其次,如果有证据证明高管的知识、经验和资格明显高于此种标准的证明时,应考虑高管是否诚实的贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。忠实义务是首要的诚信义务,勤勉义务居其次。重大德、囿小过是评价公司高管的重要价值判断标准。
(一)忠实义务
董事违反忠实义务主要规定在《公司法》第148条当中, 具体有八项义务,这里仅讨论关联交易。关联交易是一个中性的概念,公司法并不禁止关联交易,因为关联交易带来了四大好处:1. 降低竞争;2. 利于资源优化配置;3. 节约交易成本;4. 减少投资风险。当然关联交易的弊端也很大,主要体现在以下五个方面:1. 限制、阻碍竞争的开展;2. 给国家经济发展和社会经济秩序带来不利影响;3. 交易双方可能滥用有限责任逃避债务;4. 控股股东滥用控股地位转移利润,损害小股东、债权人利益;5. 扭曲资本市场资源配置的功能,损害投资者利益。所以公司法要尽量控制关联交易,在关联交易当中我们的公司法规定得比较僵化,只有公司的章程或者是股东会同意才可以进行关联交易,这个规定是非常严格的。在实务中可以参照英美法,首先经过董事会决议是否可以进行关联交易,如果董事会无法进行表决,再由股东会进行表决。另外,公司也可以不经董事会、股东会的决议进行关联交易,只要能证明这个交易是公平性,即使未经过董事会或股东会的决议,也是可以得到法律的认可。
(二)勤勉义务
勤勉义务比较重要,因为,忠实义务比较容易做到,是最低的义务,作为任何一个董事,我们稍加注意就可以履行忠实义务,但是勤勉义务囿于自身条件不一样,有的人已经尽力了,但是没有达到勤勉义务的标准。勤勉义务的条件要求,第一,在履职的时候,首先是善意,这个善意比较抽象。善意实际上就是一种轻过失,并不是故意或重大过失。第二个就是高度的注意义务,即同样的人在同样的位置、面临同样的事情都会这么做。第三个就是符合公司最佳利益。他在做决策的时候,有理由认为当时的决策是符合公司的利益,当然行为人需要举证他做出这个决策,必须是依据自已拥有知识、经验、技能等管理才能,或者虽然不具备相关技能,但查阅相关的报告,查阅了一些数据,参考了一些专业部门的意见,比如说审计事务所、律师事务所的意见等,这样才算尽到了勤勉的义务。
违反勤勉义务的情形,基本上分四类情况,第一种情况是董事在决策的时候,根本不过问公司具体经营情况。第二,在决策的时候草率做出决定。第三,在表决不认真,不坚持自己的意见,导致决议的错误。第四,不行使知情权,每个董事在表决前要事先要查阅相关的资料,这样的表决才符合公司的最佳利益。
四、商业判断规则
英美法在判断董事是否勤勉尽责,是否尽到注意义务,主要参照英美法的商业判断规则,也叫经营判断规则。我国在司法实践当中,有的法院也采纳了这个规则,但是在立法上还没有明确这个规则。如果董事在表决时履行了商业判断规则,尽管事后判断是错误的决议,也不承担责任。商业判断规则的条件如下:第一,董事与所判断的事项没有利害关系,比如说不存在关联交易;第二,该董事有正当的理由相信在当时的情况下,掌握了有关经营信息,充分、妥当、可靠。董事在表决的时候,一定要参照第三方资料,如参照一些专业机构的意见,譬如律师法律意见书、会计事务所报告和市场调研报告等。第三,该当事人有理由认为经营判断符合公司的最佳利益。第四,作出该项商业判断时,董事会遵循了正当决议程序与权限;第五,作出该项商业判断时,董事尽到了普通正常人所应尽到的注意,即在一个普通的、审慎的人处于相同地位或相似背景下都会给予的注意。
无论在立法上还是实务上引进商业判断规则非常必要。首先,经营判断规则符合公司经营业务的复杂性特点。公司涉及的对内、对外关系非常复杂,要求董事样样精通不现实,也没有必要。其次,经营判断规则符合商业决策的自身特点。
输
建议董事一定要通过章程或聘用协议约定补偿的范围以及离职后因承担董事任职期间的赔偿责任应由公司承担,以保障自己的合法权益。
——赵岐龙
商业机会稍纵即逝,倘若强求每一项经营判断的正确性,势必会延误商业机会,降低公司经营效率。再次,经营判断规则符合董事会这一公司治理机构的运作特点。董事会会议不可能天天举行,董事会审议的事项特别多,不可能就每一个问题都进行长时间、深入细致的研究和讨论,要期待董事在很短的工作时间内,对各种经营判断所需的有关信息都了如指掌,也是不现实的,要求董事会的经营判断件件正确,未免苛刻;最后,也是最主要的原因,经营判断规则有利于鼓励董事在公司经营中放开手脚,大胆经营。否则,不消除董事的畏缩心理,公司的经营也会因此而裹足不前。
五、董事执业的补偿与保险
最后是涉及到董事补偿问题,我们在实际当中见到的比较少,公司也没有这一方面的规定,特别是一些派出的董事,如果造成了损失,如何进行补偿没有规定。首先是雇主责任,雇员在从事雇佣活动当中,如果造成或遭受损失的,肯定由雇主承担。如果董事在履行职务过程中做出的决策,对公司其他股东或债权人造成损害,公司是赔偿主体,或者委派股东是赔偿主体,可以视为雇主的责任,由公司给予董事进行补偿。但是也有例外,如果是董事违法了忠实义务,不得要求补偿,因为忠实义务是一个道德义务。如果董事被追究刑事责任或被行政罚款了也不适用补偿原则。换句话说,只有违反了勤勉义务,才可以要求公司进行补偿。另外,建议董事一定要通过章程或聘用协议约定补偿的范围以及离职后因承担董事任职期间的赔偿责任应由公司承担,以保障自己的合法权益。另外,公司为了转嫁董事的补偿责任,可以通过投保董事的责任保险分散执业风险。通过这一系列的措施,最终的目的就是鼓励董事放心大胆去从事经营活动,不会因为自己的过失遭受损害,从而影响董事的积极性。
赵岐龙律师于2007年加入京都,现为高级合伙人,中国政法大学民商法硕士,北京市律师协会仲裁法委员会委员。1990年进入吉林省某法院系统工作,历经刑事审判庭、民事审判庭、执行庭工作,曾任庭长职务。2004年开始从事律师工作,专注于民商事诉讼与仲裁、刑民交叉经济犯罪辩护、企业法律风险防控等业务。赵岐龙律师从事法律行业20余年,办理了大量的刑事、民商事纠纷案件,熟悉各种案件的法律流程及办案技巧,深谙法官审判心理,尤其在办理重大疑难案件方面具有丰富的实践经验。
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