京都民商论坛 | 孙宪忠教授：从民法的体系性和科学性谈民法分则的编纂问题

导语

2018年8月25日，京都律师事务所、京都民商诉讼研究中心联合青岛市律师协会举办的“京都民商论坛青岛专场”在青岛府新大厦会议中心召开。300多名来自法律行业的专家、律师、媒体等参加了此次活动，共同探讨民商领域的疑难问题和诉讼技术。

全国人大代表，中国社会科学院研究员，法学研究所教授、博士生导师，中国民法典编纂负责人孙宪忠先生围绕“当前民法分则编纂中的几个问题”做精彩研究。以下内容根据孙教授现场讲话整理。

▲孙宪忠教授

民法总则颁布以后，现在民法分则也即将提交全国人大常委会进行讨论审议。今天是星期六，下周星期一下午我们就会看到全国人大法工委发布的这个民法分则方案，大概有一千二三百个条文。关于民法分则的这些条文，根据纪律要求，在新华社发布消息前，暂时不能在这里将审议方案方案拿来与大家讨论分享。本次民法分则上全国人大常委会进行讨论，跟以往的立法程序有所区别，以前的立法都是由法律委员会向全国人大常委会提出，而这次是由委员长会议向常委会提出，从程序上讲可以看到与以往的立法讨论有所区别。关于这一区别如何进行解读也有不同的说法，但这不是我们今天要讨论的问题。

今天主要想谈一下从民法的体系性和科学性一般原则来看我国民法分则的编纂。核心的问题还是想强调一下多年以来一直强调的关于民法的体系性和科学性的问题，想从这个角度来理解我们自己民法分则的编纂，来审视它、讨论它的优缺点。这个题目不是说不引导大家考虑现实，恰恰相反，是强调要从原则性的角度来考虑现实。因为总书记也多次强调，立法要科学，十九大报告也明确强调要科学立法、民主立法和依法立法。所以民法分则的编纂，首先强调的就是科学立法。关于科学立法，总书记也有一个表述，就是说法律的科学实际上是依据法律治理国家的总结。依据法律治理国家就是一个历史的经验，在这样一个过程中，如何运用我们的民法，民法在这里面发挥了什么样的作用，这几千年来我们的先人总结了哪些经验，现在这些历史经验是不是还在使用，当今还有没有必要遵循这些历史规则，这都是我们要考虑的问题。现在很多朋友经常讲到创造，但是如果从历史的角度来看，我们中有一些人所说的创造实际上可能在几千年以前古人都已经创造过了，古人经过了很多的审视和实践运用以后，已经有了很大的发展。相较而言，我们有一些创造就好像泰山脚下的一块石头一样。所以在历史面前谈到创造的时候就必须要更加谨慎、慎重。

所以首先要讨论的一个问题，就是民法体系性和科学性问题的由来，它要解决什么问题，以及这个问题是如何得到解决的。讨论这个问题的理论意义就在于阐述民法科学的体系性。很多朋友知道法律是一门科学，但是民法科学的体系性到底怎么回事，可能很多人就不是非常清楚。比如说民法法典化这个问题，我们大家都知道世界上很多国家的民法都有民法典，但是为什么民法要变成法典？法典要解决什么问题？我过去念书的时候老师没有给我们讲过原因，只是说是资本主义民法典就完了，但是为什么要有法典，法典是怎么回事，却没有人说过。这些知识到现在也不给学生讲，学生也不知道有法典化运动这么一回事。所以今天在这里我想跟大家聊一下法典化运动是怎么来的，又发生了一些什么事情，解决什么问题，有哪些规律和经验可以总结。

我们大家都知道罗马法，罗马法是人类历史上最伟大的艺术性成就之一，它建立了最早的民法体系。实际上民法体系化最早也不是从罗马法开始的，人类历史上最早的汉谟拉比法典，就已经有体系化，汉谟拉比法典有八九章都谈到了民法的问题，民法当中的财产问题、契约问题、婚姻继承等，在这部法典里都得到了展现。

最早公元二世纪有个法学家叫盖尤斯（Gaius），盖尤斯是他的名字不是他的姓，所以他的家族背景我们并不知道（西方人名字是很一般的，要尊称的话一般都是尊称姓，所以在古代的时候他应该是身份地位不太高的一位学者）。他的最光辉的历史足迹，就是把很多民法中的现象归结成为了三个最基本的因素——即人、物和权利（也可以归结为人、物和诉讼）。民法上的事情是很多的，我们现在应该都可以体会到，人的一生不论身份关系、交际关系、财产等情况如何，都身处一个组织，组织时时刻刻都在发生着财产关系的变化——财产的拥有、财产的转移等等，所以组织的成立要有组织性的立法，还要有行为性的立法，这方面的规范是非常非常多的。而盖尤斯和他的学生有个很伟大的发现，民法著作有三个基础因素：首先要确定民法上的人，这是最基本的问题；其次要确定人之外有什么物，是可以由民法来规范的。大千世界的物很多很多，并不是说所有的物都能由民法来规范。比如说太阳、月亮这类伟大的东西，我们就无法进行规范。海洋也没有办法纳入到民法的范畴里，真正能够纳入到民法范畴里的物很有限；最后要解决一个问题，即人与人之间、人与物之间有哪些权利，为什么人有诉讼，就是因为权利发生了争议才发生了诉讼。盖尤斯没有解决的一个问题，就是他想从诉讼的角度来解释这个权利，因为人一开始所遇到的问题就是争讼的。我看国外历史著作中，很多的权利和制度都是跟诉讼相关联，都是从诉讼演化出来的，这一点相信在座的各位朋友都深有体会。盖尤斯对人、物和权利三者的总结有着非常伟大的贡献，因为虽然世界上民法实务非常多，但是这三个基本的因素是普遍存在的。

到了公元六世纪，查士丁尼编制了民法典，他先编纂了《民法大全》；又编纂了《法学汇撰》；还有一部著作叫《法学阶梯》，这是在盖尤斯的理论基础上编的，查士丁尼在执政三十年以后才编制完成。《法学阶梯》也叫《查士丁尼民法总论》，这个民法总论是教科书式的东西，它遵从了人、物和权利以及权利保护的规则，把民法上的问题归结为四个方面：一个是要解决人法的问题，一个是解决物法的问题，一个是权利的取得，一个是权利的保护。权利的取得就是各种交易、继承等等，权利保护就是侵权法。所以公元五世纪左右这样一部法典的立法结构体系，跟我们当今的立法体系已经很接近了，我们已经能够从中看到我们当今法律制度的影子。

在11、12世纪以后，人们就开始想研究查士丁尼时代的民法，就出现了一个学派叫做注释法学派，人们想看看罗马法当时是怎么规定的，所以就想先做注释，把不熟悉的地方找出来，这段话是什么意思，就开始做注释，类似于脚注的做法。这是前期的注释法学派，到后来法学家们从整个法律的体系来思考的时候，发现这个民法的规范如此庞大，可能还要对这个法律规范作整体性的思考，这时候就出现了后期的注释法学派。后期的注释法学派是到了公元15、16世纪以后才出现的，这是很长的一段时间，他们想要研究这个庞大的民法规范是怎么编辑起来的，怎样编辑这个法律规范才能编得让法律本身没有矛盾、没有漏洞，这就是一个很大的立法问题。当时他们已经确立了这样一个法律科学化的目标，就产生了法律科学这个词。《法学阶梯》中提到法律是人与神之间的学问，而民法是法律的科学，它提出了这个科学，但是对科学这个词并没有作解释。真正把立法作为一个科学来看待的是后期的注释法学派，尤其是在德国产生的理性法学（现在我国一般称作“理性法”，要说得全面一些就是叫“理性法学”），这个主要是德意志法学派他们做出的努力。

经过立法活动以后，德意志法学派有一个非常重大的发现，立法随着时代的进步、法律规范不断的增加，有一个重大的问题要解决的是：早先从罗马法时代，到五世纪、六世纪，当时的经济活动虽然复杂，但是当时没有工厂化的作业，人们主要从事的交易都是现实物的交易，就是物已经都存在了，无论是一只猪、一匹马、一牛或者是一座房子，它都是现实存在的。但是到了后期注释法学派就是公元十七十八世纪的时候，已经有了工厂。有了工厂，那么交易就发生了变化，人们可以购买不存在的物，即交易的标的物虽然还没有生产出来，可是交易双方可以先订立合同，订立合同后在标的物完成生产后再取得这个标的物，这就导致了我们民法上一项重要制度的诞生，就是债权。在罗马法早期的时候，人们所认识的债权基本上就是以欠债还钱的民间借贷、货币借贷为基础的，产生的这种对未来的约束，主要是合同成立以后对合同履行的约束。可是在工厂化交易之后，人们就把它用在了生产服务的各个领域，比如说买工厂的机器、设备，罗马法时代是没有的，罗马法时代最多买个镰刀、锄头，可是到了十七、十八世纪，欧洲有了新的企业，可以买机器、轮船、火车、发动机，买这样的东西，那你定合同的时候东西是没有的，只有过了很长时间才会产生标的物，这种情况下就对民法提出了一个非常大的挑战，就是合同订立之后订立合同的法律行为和履行合同的法律行为必须是要区分开的，这个问题在十七、十八世纪就解决了。而在新中国成立后的立法初期，我们认识的交易就是农贸市场，像罗马法早期那种一手交钱一手交货的交易，我们还没有意识到合同订立以后先产生一个债权法的约束力，等到合同履行的时候才产生物权变动，把债权的成立和物权的变动区分开，是我本人从德国回来以后才提出来的，在我之前民法学界还没有人这样主张过，所以这个区分原则是我后来努力在中国法学界中提出的。

通过这些历史考察以后，人们才发现我们这个民法典必须要编起来。为什么要编一个民法典呢？民法的规范和体系太庞大了，它不能像是一麻袋土豆，看起来是一堆放在那，彼此之间没有联系、没有关联。法典不能这样，法典必须是要有体系的，需要有一个很强大的逻辑，现在我们在审视这个过程的时候我们就能发现，原来很多的问题都是历史上曾经出现过的，也确实是需要认真研究解决的问题。法典的编纂后来在欧洲成为一个国际化的运动，因为人文主义思想产生了，科学主义的思想观念产生了，牛顿力学产生了，物理世界、自然世界中的可复制、可推广的自然规律这样一种科学观念影响到了法学，人们希望在法律中也能够建立一种可复制可推广的总结经验，然后就把这种规律用在了我们的民法典之中。

这个规律和经验简单来说是两个方面，艾伦沃森总结了这个过程，民法的编纂之所以从欧洲起源，最后又影响到了亚洲、拉丁美洲、非洲，成为世界上一个蓬勃的运动，世界上多数国家都在编民法典，而不是说有一个国家或者个别的国家、几个国家编民法典，其中一个最基本的原因，就是它有两个经验、两个规律，其中一个经验叫做体系化效应，这个体系化效应就是一个庞大的民法规范必须要编成一个体系，编成体系之后立马就会显示出积极的社会效果，就是法律漏洞的弥补和法律矛盾的克服。一个简单的民法典体系，内部之间怎么互相关联，一关联起来以后马上就会显示出来，我们就会知道在哪个环节上，立法是有漏洞的，我们很快就会找到它，就会弥补它，而且我们会把相同类型的规范放在一起，这样的话就会消除它存在的矛盾，相类似的规范放在一起，通过这些规范互相整理，我们就会消除这个规范和其它规范的矛盾。比如说关于人的行为能力问题，一个人之所以会有行为能力，是因为产生了意识事物的能力，在这种情况下产生行为能力的概念。可是在习惯法的情况下没有做这种整理，人们就认为这个孩子多大了才算懂事，这个地方的孩子多大，那个地方的孩子多大，比如说在这个民族的孩子聪明，好像七八岁就懂事了，别的民族的孩子十几岁才懂事，不一样，不一样就造成了法律规范上的矛盾，实际上有些事物是不科学的。通过体系化这样一个概念就可以建立起来人的法律资格体系的统一，这些问题就解决了。另外我们还要解决立法制度上的矛盾，比如说一个人，从他成为法律上的主体，然后自己作为一个有完全行为能力的人，开始定合同、挣工资、结婚、生孩子，然后自己创业、成立公司等等，一直到他最后，整个这个过程我们把它都整理起来，把相邻的法律制度都串在一起的时候，我们就发现到底哪个制度是有缺陷的、是不足的，我们就可以很好地解决这一方面的问题。再比如说这次民法分则的编纂，在婚姻问题上就会有一些微小的改动，比如说离婚一个月冷静期的问题，这次就准备采用这样一个制度。为什么要有这样一个制度？很简单，可能夫妻二人私下打架说了很多次都要离婚，可真正到了法院或者到了民政部门去登记离婚的时候，就需要想一想是不是真的要离婚，在这个环节跟以前两口子私下里吵架说的我要离婚是不是不一样，所以采用一个月的冷静期，这就算是漏洞的一个小小的弥补。

通过这样一个整体的思考，体系化的效应就出来了，这是第一点。另外，恰恰就是这样一个能够公开给全国甚至全世界的法典，让大家都能学习它引用它的规范，看起来是冷冰冰的，其实它是理性的。它已经拜托了某个具体的人或各种各样的人，它让每个人都在法律面前是平等的，不管你身份多高或者是多低，反正大家在这个法律上都是民法上的人，适用规则都是统一的、一致的。所以这种冷冰冰的法典化、体系化的条文是最理性的，任何一个人都不能因为自己的感性和自己的爱好、自己的理解去适应法律，这就极大地压抑了立法的任意和司法的随意。一个国家制定法律的人，你不能说我想干什么就干什么，我想制定什么法律就制定什么法律，那不行，你必须先看看立法上的科学和它的规则，看看我们现有法律上的问题。比如说习近平总书记讲到要依法立法，依法立法所依的那个法本身就是一个法律条文，就是一个法律制度，就是一个具体的规则，它就是理性的。你不能说我想怎么干就怎么干。我现在在全国人大看到很多的法律议案，包括我自己要起法律议案，包括我们这次民法分则大会上就要提的立法议案，那你这个立法议案是子么产生的，你不能说我不考虑中华人民共和国立法法的规定，就在这提一个议案，或者说我通过一个什么机构就提一个议案，我这个法律就产生了。立法必须要有这个程序，你不能说比谁的声音大，我们就遵从你，那不行，不管站得多高，我们大家都要依据立法法来提议案，这就是个很冷静的问题。另外司法也要有这个法律规范，法官不能任意而做。法官容易使用习惯法，同案不同判，法官是惯例的创造者，但是我们通过法典化效应以后我们就要求要依法司法，这样才能实现公平正义。所以理性的原则对律师而言是非常非常重要的，必须要吃透法律，然后来琢磨立法上一些非常重要的问题。

另外体系化还有一个非常大的效应，就是我们学习和贯彻法律的方便，现在我们颁布了民法典，关于人的问题、基本原则的问题在总则中写好了，物权的问题、合同的问题，婚姻家庭、侵权继承问题等等，我们都在分则里面写好了。给将来无论法官也好，律师也罢，所有适用法律的人，在贯彻法律的时候提供了一个极大的方便。我们现在涉及到买卖房屋的纠纷，这个时候你去买房子或者是要解决这个问题的时候，我们不是像老百姓一样，你这个合同到底是个什么问题，我就只去解决这个问题行了。这种就事论事的说法，或者是说我们国家有一些法理学家的说法是不负责任的，比如说我们有一些法理学家经常批评民法典，说民法典把一个交易的思路人为的割裂了，搞得不亲近民众了。其实这是民粹主义，是属于法盲性质的说法。法学家当中有很多法盲，真正学习民法的人都知道，一个买卖房屋的交易，首先要看当事人自己有没有法律上的资格，当事人的意识表示是不是真实，当事人订立的合同是不是违法，所以我们要从法律行为的角度考虑这个问题，然后再看双方订立合同的问题，我们要看双方当事人意识表示是不是真实一致的，是不是符合合同法的要求。然后在看物权法要求的时候，我们就要认真思考这个合同订立以后是不是在履行？没有履行的原因是什么？是合同有效没有履行的还是合同无效没有履行的，而合同有效没有很好履行的，是交付面积不够还是交付标的物有瑕疵，还是交付的时间延迟了，还是因为交付中有登记或者其他方面的问题。我们必须把这个交易区分为合同法解决的问题，物权法解决的问题等等，我们再去思考这个问题。一个稍微经过法律培训的律师，就能够很好地解决这个面的问题。如果说拿到合同就可以考虑如何解决，那是不可能的，那是民粹主义。一个交易必须要区分为不同的阶段，区分法律上一般的问题，区分合同上的问题，这就是民法典提供给我们一个很方便的思考方式。所以中国近代也就采用了德国法、欧洲法民法典编纂的方式，来解决我们本身的问题。

这是我刚才讲从意识的考察来看体系化和科学化的由来，以及它的经验总结，我们分析这个问题的时候就一下子很清晰的看到民法法典化是人类的一个成就。

第二个问题，我想跟大家简单谈一下中国目前这个民法典有一些什么样的思考。如今民法总则已经编纂完成，民法分则的编纂正在进行。首先就是要肯定现在我们经过很长时间的努力，民法分则有很多重大的法律上的进步。总则部分的问题可以说原来没有想到的现在也想到并且解决，今天就不再赘述。到了分则中第一个大的问题就是物权法的问题，在物权法方面，目前来看有一些比较大的进步，有可能要把三权分置提一下，另外还想解决一下居住权的问题。关于居住权，在物权法立法的时候很多学者是反对的，因为他们不知道居住权到底要解决什么样的问题，后来居住权的问题没有在法律上有所规定。实际上我自己多年来一直主张想将居住权写在物权法之中。居住权要解决的问题，是在一些情况下没有法律上的规定，没有法律上的原因，但是想给某些特别的人解决一个法律的问题，由此我们设定了一个物权性的契约来解决这个问题，就是居住权。举个简单的例子，譬如说你有一个叔叔或者你有一个侄子，这个侄子的父母已经不在了，或者这个叔叔是没有子女的。在这个情况下，从国家的角度来讲叔叔不是你的亲属，侄子也不是你的亲属，婚姻法规定兄弟姐妹是你的亲属，我们没有权利养叔叔或者侄子，但是从生活角度来讲，叔叔是自己的亲人，还是想养育一下他，叔叔住你的房子本来是没有法律根据的，这时候就想给他设立一个居住权，侄子也是一样的。为什么要设一个居住权呢？因为他想避开所有权的问题，将来这个房屋是你的所有权，要永远存在，那你的所有权从法律上来说应该归你自己的子女去继承，你这个侄子或者你这个叔叔在你这住，将来就会产生所有权的争议，现在你可以达成一个物权性的契约，比如说一个孩子让他住到十八九岁或者独立成年的时候，房子不涉及所有权转移，房子还是在你自己子女的名下，同时也承担了你作为亲属法律上的义务。居住权是为了解决类似这样的问题。所以居住权问题我是坚持了很多年，本次民法分则的编纂这个问题有可能得到解决。有些人过去说居住权没有必要，甚至把它作为误导，说妻子要住在丈夫的房子里，或者保姆要住在雇主的房子里，这些都不是理由，因为妻子住在丈夫的房子里是建立在他们有夫妻关系的基础上，是有法律上的其他的权利；保姆住在雇主家里也是有法律上的其他的权利，没有其他的定性必要。所以在2004到2007年通过物权法方案的时候，很多老师提出反对居住权，而支持居住权编纂的理由也不对，经过这几年的努力我们才认识到它真正的理由和真正要解决的问题。

物权法这部分我们想解决业主这方面的一些问题，有几个法律方面的条文，因为立法目的是想扩大业主的权利，前两年有一个部门曾经提出来我们要把小区打开，把小区的公路交给市政去通公共汽车，我们都是坚决反对的，类似于像这样的一个问题，还是要再明确，必须要由业主共同决定，不能由其他的行政部门来决定。行政部门要做这个决定的话，法律是无权也是无效的，类似于这样的问题也需要进一步得到解决。

关于小区里面的一些共同收益的问题，有些楼里做广告，是建筑物的收益，也应该归大家所拥有，类似于这样的问题也要再明确在物权法领域，我们在担保制度这方面也有一些积极的改进，过去担保物权存在的问题还是挺多的，关键是不动产登记的信用是相当不足的。在合同法方面，我们想增加合同的内容，比如说物业的服务，甚至像快递这方面的内容。

另外在婚姻家庭方面的内容，也有一些改进，像我刚才跟大家说的冷静期的问题、计划生育的问题，现在我们国家劳动力人口已经出现恐慌，如果说还要搞计划生育的话，恐怕不行。此外在继承部分也有一些积极的想法。

关于整体立法方面也存在一些问题，首先我们国家改革开放已经发展这么快了，还有一些重要的改革还没有反映，比如说农村三权分置，除了承包地三权分置已经发展到宅基地三权分置，但是很多人还不知道三权分置是怎么回事，但是从我来看已经推进得很显著了，耕地的三权分置现在已经涉及到5亿多亩土地，新兴产生的经济体组织发挥的作用是非常大的，它解决了农村一个非常重要的问题，我们原来的土地是条块化，小快化的土地，这不但在耕作上效益甚微，而且造成了严重的化学农业现象，农民为了提高产量，在小块地上不断使用化肥、农药，造成化学农业，这种化学农业对身体是相当有害的，尤其是对城市人是有害的，因为农民不吃这些化学农业生产出来的粮食蔬菜，主要是供给城市居民吃，虽然这经常用来当玩笑话，但实际上情况也是这样。这个问题其实也很好解决的，将来三权分置以后建立家庭农场，或者是耕作性的农业模式，就把这个解决了。农村宅基地三权分置也要很好地解决这个方案，但是在农村地区推广不开，更多的是城市近郊地带可以解决这个问题，大家如果有兴趣的话，我最近还有成果发表，大家可以注意查看一下。像类似这样的改革，我希望能够充分的反映。第二大的问题，在我们民法总则已经解决的问题，希望在分则中也能得到解决，其中最显著的问题就是民法总则第96条规定的公法所有人制度集体所有权制以及农村中的村民自治、城市居民自治的组织，这些组织法律已经规定他们是特别法人，法人就拥有特别的财产所有权和相关的财产权利，自治组织自己本身就能够包括对财产的自治。另外一个很重要的社会化问题，中国已经进入老年社会，我们这个老年社会的失独家庭、空巢老人等现象到现在没有任何的解决途径，老人的赡养问题已经很显著了，有些人还在强调创业回乡，那这些人回乡怎么创业？这是需要解决的问题。

第三个问题是想讲一下区分原则的问题，在合同订立阶段产生债权法律关系，债权效力和物权效力要区分开，不仅仅是买卖涉及到的所有权问题，甚至涉及到股权变动问题、担保物权设立的问题，甚至像矿权批准等等方面的很多问题，都会涉及到区分原则，所以这个裁判规则是一个普遍性的法理现象，可是这次立法还是不能明确公开的承认，对这个问题我本人持保留意见。

最后一个要提出的，是关于部分立法没有进行系统的探究与考证，也没有立法理由，是因为政治原因而并非民法科学性的原因进行立法，关于这一点我是也是持有部分意见。

上述就是今天主要要谈论的问题，希望今后有机会能够进一步探讨沟通。

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